4.医疗损害鉴定制度的改革与进展

曾晓锋，李桢

（昆明医科大学法医学院，云南昆明650031）

1987年6月29日国务院和卫生部下发了《医疗事故处理办法》及《医疗事故处理办法（若干问题的说明）》，至2002年9月1日开始施行《医疗事故处理条例》。2005年2月8日全国人民代表大会常务委员会第14次会议审议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，2010年7月1日开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》。近二十多年来关于医疗纠纷的相关法律法规不断完善，这是人们法律意识的不断提高，医疗纠纷不断升温，是国家对医疗纠纷合法化及合理化解决的必然结果。但在实践中医疗过失及因果关系的认定涉及法医学、赔偿医学、临床医学、药理学等多种学科，且认定具有很强的专业性，仅凭法官的知识和社会经验及当事人提供的病历、诊断、医学文献及其陈述，就争议事实及责任做出评判还是不客观的。因此，在医患双方就医疗过失及因果关系不能达成一致意见时，原则上需通过医疗损害鉴定来提供依据，同时也为医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提髙提供司法保障。

1　医疗损害的概念

何谓医疗损害？医疗损害这一词源自《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），调整的范围涵盖了医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的，统一适用《侵权责任法》的各项规定^［1］。其指因医疗机构及其医务人员的故意或过失（即医疗过错），造成就医患者身体上或精神上的损害结果。而我们通常所遇见的是医疗机构及医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律行政法规，部门规章和诊疗护理活动中规范、常规和过失造成患者人身损害。

2　医疗损害鉴定概念

医疗损害鉴定是指医疗机构及其医务人员在日常医疗行为中存在法定过错并造成患者人身损害而导致的医疗损害民事诉讼，人民法院针对医疗技术的高风险、高技术等问题对外委托的鉴定。其内容主要针对医疗行为整个过程的审查和分析，对照卫生行政法规、部门规章诊疗护理规范及常规，判定医师有无过错，医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系，医疗过错行为在损害结果中的责任程度以及人体损伤残疾程度等方面。

3　目前医疗损害鉴定规则的适用及两元化鉴定模式比较

3.1　医疗损害鉴定适用法律及社会出现的两元化模式

目前医疗损害鉴定适用《侵权责任法》，但对医疗损害鉴定制度没有具体规范，以致社会上出现两元化鉴定模式：一是由医学会组织的医疗事故技术鉴定体系，鉴定人主要是临床专家，部分案件有少量法医参与，然后根据案件争议属于哪一个学科，由医学会医疗损害鉴定办公室根据医学理论知识在专家库由当事人随机抽选进行鉴定；还有一种是法医医疗损害鉴定体系，鉴定人是法医，由法院或卫生行政机关或患方申请。两者在鉴定主体、主要法律依据、性质、程序及处理医疗纠纷的作用等方面都有所不同^［2］。

3.2　医学会组织的医疗损害鉴定体系与法医医疗损害鉴定体系比较

医学会组织的医疗损害鉴定中鉴定人来源比较单一，集体鉴定制，鉴定文书不署名，鉴定人不出庭作证，鉴定人责任不清，缺失公正性、公开性。至于法医医疗损害鉴定体系，虽然目前相关法律规定法医参与医疗纠纷以及医疗事故争议技术鉴定，但是有人认为在医疗损害责任鉴定中最为关键的是诊疗行为过失及其与损害后果之间的因果关系，而这两个问题是属于临床医学鉴定的范围，不属于法医病理鉴定及法医临床医学鉴定的范围，再者法医不从事临床医疗实践。在司法实践中，法医又聘请医学专家，所以不能胜任医疗损害鉴定工作，建议终止法医聘请医学专家的鉴定制度^［3］。笔者认为，医学会组织的医疗事故鉴定模式具有很多弊端，比如专家团队出具相关鉴定意见书是集体鉴定制，不落署名，为以后法庭辩论及出具错误鉴定追诉民事赔偿留下隐患，权利与责任严重不平衡，这种鉴定模式也严重不符合当今医疗损害鉴定法律法规；鉴定人与被鉴定人属于同行，尤其在地市级单位，一个专业学科可能只有一家医院拥有，难免会出现较近关系的鉴定人与被鉴定人，可能使鉴定失去本身的公正及公开性。

还有人认为，医疗行为鉴定不属于法医学鉴定内容，法医从事医疗损害的鉴定主要是因为可观的经济收益，在涉及比较专业的医疗损害鉴定，法医还需邀请从事临床的医学专家参与，并且临床专家出具意见，最后由法医根据意见写出鉴定书，但专家不落名，而法医署名，法医不是一名真正独立完成鉴定的医疗损害鉴定人。笔者认为，这是对法医学不了解才出此言，法医学包括法医病理学、法医临床学、法医毒理学、法医毒物分析学及法医物证学，这门学科是一门边缘学科，是从每个大学科中分离出来的小学科后又组合成的一门新型学科，既然是新型学科就有其旁人看不到、摸不透的地方，就有其学科的局限性，但这种局限性是暂时的。

在医学高速发展和法制不断完善的今天，法医学学科的发展也与时俱进。法医在医疗损害的鉴定中所起的作用越来越明显。江苏省医学会的高峰等在医疗事故鉴定中谈到的法医解剖学在鉴定中作用^［4］。正如孔令杰及肖凤等对法医对医疗损害的鉴定及对医学发展所起的作用描述一样^［5，6］，即便有邀请临床专家参与的情况，这也是本着对高技术临床医学认真严谨的一种态度，何况在鉴定中法医也是独立完成的案件。周敏^［7］等在82例妇产科医疗纠纷司法鉴定分析中，探讨了妇产科医疗过失的特点及规律，为法医司法鉴定及防范妇产科医疗纠纷提供参考；沈丹娜^［8］等在肺栓塞引发医疗纠纷17例尸检资料分析中提示其中有13例误诊、漏诊，并说明引发的原因及提出全面细致的尸检是提高肺栓塞诊治及急救水平是防止肺栓塞猝死引起医疗纠纷的重要措施。易旭夫等^［9］在《宫内节育器使用所致医疗纠纷法医学鉴定》一文中提及通过法医学鉴定客观评价和认识宫内节育器诊疗中的并发症及其特点，并就如何防范此类医疗纠纷进行探讨。何方刚^［10］等在《123例医疗纠纷尸检与临床诊断的比较》一文中提出尸检有利于临床总结经验、提高临床诊断的准确性，并指出心血管系统疾病和肺炎分别是成年人和幼儿误诊和死亡的重要原因，应重视其诊断和治疗。苏勇林等^［11］对356例医疗纠纷案例进行回顾性分析后，再一次明确尸检是明确死因和印证临床诊断的最直接和有效的方法，并提出医疗纠纷的产生并非全是医务人员的过失所致，还有很大一部分是因为患方对疾病发展转归的认识不足所致。

医疗损害鉴定基于其鉴定机构的中立性、鉴定人个人负责制的特点，在很大程度上获得了社会对鉴定结论作为证据使用的高度认可。总之，法医医疗损害鉴定体系符合司法鉴定思想体系及科学严谨性、科学性及客观性，更符合司法实践的需要。司法鉴定明确责任的能力，明显优于医疗事故技术鉴定^［12］。

4　国外医疗损害处置机制概况

4.1　德国医疗损害处置机构及其制度

德国是一个医疗技术比较发达的国家，但其每年也有不少医疗纠纷的发生。当医疗纠纷发生后，当事人除通过法院寻求解决途径外，最多的还是采用“庭外解决”的方法。一般来说，患者或者其家属首先与当事医生所在的院方进行接触以确认事实，并尽可能达成赔偿的共识。如果这一措施无法奏效，患者便可向一个被称为“医疗事故调解处”的机构求助。

德国的医疗事故调解处是一个专门负责医疗纠纷庭外调解的独立机构，它的服务宗旨是从调解民事纠纷的角度来处理医疗纠纷，其职责是判断每起医疗纠纷中医方有无责任、责任大小以及应当赔偿的数额。医疗事故调解处由各州的医师协会设立，该处的工作人员由法律界人士和医生共同组成。当接到患方关于医疗纠纷的陈述报告后，该机构会根据具体情况组成一个专家小组开展工作。专家小组必须得到医患双方的同意，才能开展工作。通过医疗纠纷调解处来处理医疗纠纷，具有以下优点。第一，尽可能免去当事人在发生医疗事故后进入法庭诉讼的漫长历程，避免昂贵费用的支出。一般来说，医疗纠纷案件如诉诸法院，往往需要数年甚至十年才能解决，而通过医疗纠纷调解处调解的案件一般都能在一年之内完成。其次，由于该机构的办公费用都是由医疗保险公司支出，因此患者或家属在求助时几乎不需支付费用。第三，也避免了患者与医生之间“对簿公堂”所带来的尴尬局面。通过医疗纠纷调解处来处理医疗纠纷，也会存在一些问题。医疗纠纷调解处对事故处理的意见只是一种建议性结论，并不具有法律效力。如果当事双方的任何一方不同意该处理意见仍需诉诸法律，发生医疗纠纷的患者或其家属仍需对引发事故的医生进行民事或刑事诉讼。民事诉讼主要是确认当事医生是否需要向患方进行赔偿以及赔偿数额，刑事诉讼则关系到是否会对这名医生进行刑事处罚。德国医疗事故调解处具有其存在的先决条件。目前，越来越多的医疗纠纷案件宁可接受医疗纠纷调解程序而不愿进入法律诉讼程序。这是因为，在司法鉴定的事件调查中，法庭一般都要求患方提出可靠的证据以证明医方进行了错误的诊断或治疗。复杂无序的证明过程，让许多诉讼者疲惫不堪。此外，法院在审理该类案件时一般都非常谨慎，调查取证的过程因而旷日持久。这是因为，任何对当事医生不利的判决都会对该医生的职业生涯造成巨大影响，加之许多医疗事故案例也很难判明医疗事故的发生到底是医生的过错还是正常治疗的结果。在模棱两可的情况下，法院一般都会作出有利于医生的判决。统计资料表明，法院裁决的案件中只有大约10%的判定有利于患方。以上种种，都成为了德国医疗纠纷较少诉诸法律的重要原因。

4.2　澳大利亚医疗卫生体制及医疗损害防范制度

澳大利亚联邦具有较为完善的医疗卫生体制及医疗损害处置制度。澳大利亚联邦的医疗卫生体制，具体表现在构建了覆盖全体居民的国民医疗保障制度（Medicare）、实施了独具特色的药品津贴计划（PBS）、设置了医疗费用支出安全网计划、推动私人健康保险发展的计划和医疗资源信息共享平台。由于上述各种政府计划的实施，使得澳大利亚的公民能得到充分的健康与医疗保障，也为澳大利亚医生的从业提供了保障。澳大利亚医生的医疗从业，是在具有医疗保险充分保障的前提下完成的。

澳大利亚临床医生的医疗从业具有较为完善的医疗损害防范制度，这就是澳大利亚的责任保险制度。澳大利亚责任保险制度的建立，为澳大利亚医生更好地开展医疗服务提供了良好的保障。澳大利亚的医生保险制度比较完善，主要通过具体的医疗保险计划来实现业内医生的医疗责任保护。澳大利亚的每个医院每年都会支出一笔相关费用统一交给医疗赔偿保险单位进行相关运作，这就等于医院成立了一个自己的保险机构。一旦医院内的从业医生出现医疗损害事件，医院及其当事医生就可以向这个保险机构索赔。

5　医疗损害鉴定将如何改革

目前国内关于医疗损害鉴定模式混乱，要做到规范、高效、公正似乎有些扑朔迷离。但可以明确的是法医能促进医疗事故鉴定活动的程序公正、公开、公平、规范、有序，促进专家鉴定组的专家做好角色转换，使其思维模式更加全面^［13］。笔者认为，医疗损害鉴定虽不完全属于法医鉴定的范畴，它是一门医学、法医学、法律等多学科合作的综合鉴定，但法医学中法医病理学、法医损伤学等学科在医疗损害鉴定方面的作用是不容忽视的，它既能确定是否为医疗事故以及医疗事故的性质和等级，供卫生行政部门使用，又能确定医院有无过失和差错，及其与后果的关系，供赔偿使用或者为诉讼提供证据。此外，它还可以向社会公众提供咨询鉴定服务，更好地发挥其应有的功能，提高社会效益。

有学者认为，应当进行如下改革。鉴定委员会下依各学科建立相应的科室，设立科室领导，组织和负责本科室的鉴定工作。鉴定委员必须是由公、检、法、司共同审核的从鉴定专家库中遴选的具有鉴定资格的临床医学专家和法医人员；实行听证制度，使鉴定透明化并制定一项有关医疗事故技术鉴定的单行法规或法律，重新建立和整顿规范医事鉴定制度，加强对它的监督、制约^［14］。

还有学者认为^［15］，应当设立一个全国性的领导机构，可以统一行政管理确定独立性的新型医疗鉴定体制并吸收临床医学专家进入鉴定组，鉴定组应当包括至少3名本专业临床医学专家，至少1名法医鉴定人和1名法律专家。临床医生入选专家库应以具有正高级职称为原则，这一原则远远高于现行医疗事故技术鉴定和司法鉴定对鉴定人的要求，可以确保入选人员的专业素质；法医的选任可以参照现行司法鉴定人员准入标准操作；法律专业人士的聘任标准则可参照仲裁委员会对仲裁员资格的要求进行选任。

还有学者主张^［16］，应当设置鉴定人资格考试和考核制度，资格考试由司法部举办，每年举办一次。笔者认为，全国司法鉴定人职业资格考试不妨借鉴统一司法考试和医师考试的模式和特色，将试题分为专业知识、案例分析和操作、法律知识和职业道德四部分。应当对法医鉴定机构和鉴定人员的资格、鉴定的提起、鉴定的受理、鉴定的内容和鉴定的标准以及鉴定人的回避制度等做出规定。建立由法医和医学专家组成的全省和全国医疗损害责任鉴定的专家库，在需要进行医疗损害责任鉴定时，由鉴定组织机构根据医疗鉴定所涉及的学科专业确定专家的组成，指定一名医学专家或者一名法医、两名医学专家共同进行鉴定。由医学专家和法医共同进行鉴定，能够最大限度地保证鉴定的公正性。

有学者^［17］主张引入专家辅助人，这样可以一方面弥补患方医学知识不足的缺陷，为医疗纠纷的解决建立沟通平台，促进医疗纠纷的解决朝着理性的方向发展；另一方面又可以对医疗事故技术鉴定进行更为专业的质证，帮助法官更好地査明案件事实。还有学者^［18］主张建立以医学会为主体的医疗损害鉴定架构，建立医疗专家辅助人制度并探索建立医疗纠纷仲裁制度及设立专门的附设于法院的医事仲裁机构或医事法庭。更有学者^［19］提及日本医师会适时建立依托医师赔偿责任保险的医疗纠纷诉讼外调解体系，积极处理医疗纠纷，启示我国目前医疗纠纷的发展趋势及诉讼外法律处理的方法。还有学者^［20］通过阐述德国和法国医疗纠纷诉讼外解决机制，来探讨如何构建和完善我国医疗纠纷诉讼外解决制度，通过研究医疗纠纷的非诉讼解决机制，缩短医疗纠纷解决时间，降低纠纷解决费用，维护医患之间的信赖关系。还提出可以从卫生行政部门的工作人员、医师、律师、人大代表、陪审员中选任仲裁员组成仲裁庭。仲裁应实行对审原则，通过当事人举证、辩论等程序认定纠纷事实。

笔者认为，除上述做法外我们还应该在制定涉及医疗损害的法医学尸检鉴定质量控制体系时，注意差异极具显著性的法医学鉴定人的素质，将涉及医疗纠纷的法医学鉴定中的尸体检验情况及疾病的诊断标准规范化、程序化、统一化，严格会诊制度。严厉杜绝因参与鉴定的法医鉴定人的素质差异所导致的不同鉴定结果的发生。为了保证鉴定的专业性、科学性、公正性，应该形成以法医为主、医学专家参与的知识体系优势互补的鉴定团队，共同完成医疗损害鉴定，为法官提供鉴定依据，明确责任。必须强调，法医学鉴定人将面临严峻的挑战，这势必要求法医人员加强法医学业务培训和继续教育，更重要的是法医鉴定人也要加强自身素质的培养和业务水平的提高。

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