三、“可追缴资产”：执行外国没收令的前提条件

究竟有多少产生于国内经济犯罪尤其是腐败犯罪的资产被非法转移到了境外，这是难以准确统计的“暗数”，仅从一些已经基本查明的事实来看，有关数字是触目惊心的。例如，中国银行开平支行余振东等人转移到境外的贪污所得为4.82亿美元；广东佛山李继祥转移到澳大利亚的贪污所得为4000余万元人民币；江西鄱阳县财政局李华波转移到新加坡的贪污所得为9000余万元；薄熙来等人采用洗钱手段转移到法国的受贿所得近2000万元。在境外追赃方面，我们的工作明显缺乏力度，成果寥寥。其主要原因之一在于：财产权受到各国法律以及国际法的特别保护，各国法律在冻结、扣押和没收自然人或法人资产问题上都规定了严格的条件、程序以及证据标准，而现有的国际条约均强调有关国际合作须在资产流入国“法律允许的范围内”进行。我国《刑法》中“没收个人全部财产”刑罚体现着陈旧、落后的财产刑观念，在国际上被认为背离了没收财产的宗旨，构成对被判刑人“基本人权”的剥夺，由于此种没收财产刑已经被绝大多数国家刑事立法所摈弃，依据上述没收裁决提出的资产追缴请求一般会被外国所拒绝。

在承认和执行外国没收令问题上，许多国家的相关法律对“外国没收令”作出明确界定，例如，澳大利亚《1987年刑事司法协助法（Mutual Assistance in Criminal Matters Act 1987）》第3条将“外国没收令（foreign forfeiture order）”定义为“为追缴与违反外国法律之犯罪有关的财产而依据该外国法律发布的命令”，在这里，没收令所针对的财物是特定的，即与犯罪有关的财产，外国司法机关针对与犯罪无关的个人合法财产作出的没收裁决将不在承认与执行的范围之内。上述澳大利亚法律条款还特别规定：外国罚没裁决也“不包括关于以向被害人补偿、返还或者损害赔偿方式支付钱款的命令”。《新西兰2009年刑事司法协助修正法（Mutual Assistance in Criminal Matters Amendment Act 2009）》第5条则更为具体地对“外国没收令”所针对的财产范围作出列举，即：（1）污点财产；（2）从外国重大犯罪活动中非法受益者的财产；（3）犯罪工具。根据泰国《刑事司法协助法》第33条的规定，执行外国没收令的条件之一是：外国司法协助请求中指定的财产“根据泰国法律是可没收的财产”。这些规定实际上都要求按照被请求方国内法关于“可追缴资产”的标准甄别可根据外国没收令追缴的资产，均将犯罪人的合法财产排除在执行外国没收令的合作范围之外。

在许多国家，对外国没收令的承认和执行是采用“登记制”实施的，即由法院依照民事诉讼的程序对外国没收裁决进行审查，并在审查通过后实行登记，使之具有与本国司法裁决相同的法律效力和执行力。在此种登记程序中，任何第三人（尤其是被判刑人的亲属）有权向法院针对外国没收令提出异议，主张自己对被没收的财产享有合法权益。如果法院在审理中认为具备以下条件，则将第三人所主张的财产排除在没收的范围之外，这些条件是：（1）第三人未参与实施外国没收令所针对的犯罪；（2）在有关犯罪实施时或者实施后第三人已取得相关的财产权益；（3）第三人所主张的财产不属于犯罪所得或者犯罪工具。因此，没收犯罪人全部财产的判决，在请求外国予以承认与执行时，很容易受到来自犯罪人亲属或者其他利害关系人的抗辩，并且通常无法抵御此种抗辩。

各国法律拒绝或者限制执行“没收个人全部财产”裁决的态度得到国际条约的认可和保护。我国与外国缔结双边刑事司法协助条约均规定：当被请求方认为执行有关的司法协助请求会对本国的法律制度及其基本原则造成损害时，有权予以拒绝。例如，《中国政府和意大利政府关于刑事司法协助的条约》第3条第1款第（六）项规定：如果“被请求方认为，接受请求将损害本国主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益，或者其后果与本国法律的基本原则相抵触”，可以拒绝提供协助。

以薄熙来案为例，笔者个人想尝试参考相关的外国法律，分析和推论一下我国法院的没收裁决在外国得到承认与执行的可能性及问题。在薄熙来贪污、受贿案中，被告人利用职务便利为实德集团谋取利益，明知并认可薄谷开来、薄瓜瓜收受该集团董事长徐明财物，并采用在境外注册空壳公司等洗钱手段掩盖并向法国转移犯罪所得，购置了位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅。山东省济南市中级人民法院在对薄熙来的处罚判决中判处“没收个人全部财产”，其中包括枫丹·圣乔治别墅。

我们简单地考察一下法国的相关法律制度。一方面，《法国刑法典》所规定的没收仅仅以“用于或旨在用于实行犯罪之物或犯罪所生之物”以及“被判刑人所有或其可以自由处分的一件或多件武器”。另一方面，《法国刑事诉讼法典》对执行外国没收裁决的前期必经步骤——财产保全规定了以下条件：有关财产应当属于“犯罪所得或相当于犯罪所得的全部或部分价值，或认为该财产系犯罪工具或犯罪物品”。同时，《法国刑事诉讼法典》还规定：当签发保全令以没收财产为目的时，利害关系人可以依照民事执行程序提出上诉。

济南市中级人民法院最终认定薄熙来受贿所得折合人民币19104165.11元，司法机关在办案过程中“扣押、冻结在案的受贿所得赃款赃物及用于抵缴受贿所得赃款的被告人薄熙来财产共计折合人民币二千零四十四万七千三百七十六元一角一分（20447376.11元）”，这后一数额实际上超过了被认定的受贿所得数额；法院在判决中已将上述被扣押、冻结的资产予以没收并依法上缴国库。在这种情况下，济南市中级人民法院对位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅的没收将被理解为是针对薄熙来个人财产的没收。假如我国法院为执行此没收裁决向法国司法机关提出协助请求，没收标的物很可能被认为不符合犯罪所得或者犯罪工具这一条件；薄熙来的亲属以及枫丹·圣乔治别墅的现时持有人、管理人等利害关系人也可能向法国司法机关提出自己的权利主张，认为中国法院没收财产的范围超出了犯罪所得和犯罪工具的限度，构成对其合法财产权益的侵犯。

相对而言，如果我国法院采用科处罚金刑的方式对薄熙来的其他财产作出判决，则在法律上比较容易获得法国关于执行外国罚金令的司法协助。显然，“没收个人全部财产”的做法会使我国在境外追赃问题上陷入严重的法律困境。