二、修订依据之辩

(一) 修订的主要依据

修订《海商法》的理由很多,最有代表性的是2010年全国“两会”上,梁慧星委员建议全国人大常委会尽快启动《海商法》修改工作时提出的四点理由:(1) 我国航运业迅猛发展;(2) 国家相继颁布的许多重要法律,与《海商法》的规定不协调;(3) 国际海事立法的新发展;(4) 弥补、修正《海商法》的不足。1 支持《海商法》修改的学者多从这四点论证《海商法》修订的必要性,并得出“《海商法》修改已经势在必行”的结论。2 2018年交通运输部《征求意见稿》的“修订说明”在论证《海商法》修订的必要性时又几乎重述了这几条理由。3 因而,这四点理由是否成立,是衡量是否已经面临“《海商法》必须修订”的紧迫局面的重要依据。

(二) 国际海事立法的发展

支持《海商法》修改的一个重要理由,是《海商法》制定后国际海事立法有了重大发展,《海商法》如果不作相应修改,就会变得陈旧过时。 “《海商法》在制定时,广泛借鉴了当时的国际公约、体现国际海事惯例的民间规则和标准格式合同范本。但《海商法》实施之后,国际海事立法再度活跃,一些新的或重新修订的国际公约或民间规则相继出现……这些国际公约、民间规则或者是合同范本,体现了航运实务的新发展,反映了国际海事立法的动态与趋势,必将对航运实务与国际贸易产生重要影响。因此,有必要通过修改《海商法》,借鉴这些国际海事立法中合理的、先进的、符合航运和贸易实务的内容。”4“条约、民间规则或者合同格式的这种以新换旧的变化,使得《海商法》引用或者参照的相关内容与这些新的条约、民间规则或者合同格式相比较,不但丧失了原有的适度超前性和先进性,而且有的成为陈旧甚至过时的法律规定。”5

国际海事立法有没有重大发展,这是一个事实问题,可以通过对比《海商法》制定时参照的国际规则和当前国际规则的状况得出答案。

我国现行《海商法》的海上旅客运输合同章、船舶碰撞章、海难救助章、海事赔偿责任限制章,完全是按照1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1910年《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》、1989年《国际救助公约》和1976年《海事索赔责任限制公约》拟定的。船舶章的船舶抵押权、船舶优先权两节,重点吸收了1967年《统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际公约》的内容。海上货物运输合同章,是综合了《海牙规则》《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》的内容后拟定的。船舶租用合同章,采用了几个在国际上具有广泛影响的标准合同的主要内容。共同海损章,完全取自民间规则1974年《约克—安特卫普规则》。6 我国《海商法》制定时参照的国际公约,还没有一个失效或被废止,只有少数经过修正。这些国际公约的参加国自1992年以来,基本呈增加的态势。船舶租用合同章参照的1976年金康(GENCON)合同格式被1994年金康合同格式所取代,共同海损章参照的《约克—安特卫普规则》出现了1994年、2004年和2016年版。不过,这些文件都只有在合同中有明确规定时才能适用,而且新的规则出台并不推翻旧的规则,并非后者取代前者的关系。事实上,《约克—安特卫普规则》 1994年、2004年和2016年的版本仍未被广泛采用。而且,一般认为,金康合同格式1994年版本与1976年版本并无原则性改变。

被列举出来说明国际海事立法发生了重大变化的国际公约,主要有:1969年《国际油污损害民事责任公约》1992年议定书、1993年《船舶优先权和抵押权国际条约》、1996年《国际海上运输有毒有害物质的损害责任和赔偿公约》、1999年《国际扣船公约》、2000年《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》、2001年《燃油污染损害民事责任国际公约》、1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》2002年议定书、2002年《国际船舶和港口设施保安规则》、2006年《海事劳工公约》、2007年《内罗毕国际船舶残骸清除公约》、2008年《鹿特丹规则》和1976年《海事索赔责任限制公约》1996年修正案。这些国际公约可以分为两类:第一类是通过了但尚未生效的国际公约草案,包括1993年《船舶优先权和抵押权国际条约》和《鹿特丹规则》7。第二类是制定且生效了的国际公约,这一类又可以分为两种:我国参加的和我国没有参加的。我国参加的国际公约,如1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》2002年议定书、2006年《海事劳工公约》、2001年《燃油污染损害民事责任国际公约》、2007年《内罗毕国际船舶残骸清除公约》。其余是我国没有参加的,如1999年《国际扣船公约》、2000年《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》、2002年《国际船舶和港口设施保安规则》。这些基本都属于一种情况,即我国《海商法》未涵盖的领域内的立法。

中国已经参加的国际公约,如果与《海商法》不一致,已经替代《海商法》的规定,此时修订《海商法》只有形式上的意义。因为《海商法》明确规定,我国参加的国际公约,与《海商法》有不同规定的,以公约为准。因而应当不存在修订法律与其一致的任务。因为已经视为一致。不一致的国内法直接被国际公约给替换掉了。8

中国没有参加的已经生效的国际公约,中国立法没有与其一致的任务。因为是否参加该公约中国已经考虑过,既然选择不参加,往往有不参加的理由。例如,《国际扣船公约》,中国就是慎重考虑后决定不参加的。又如,1976年《海事索赔责任限制公约》的1996年修正案,国内专家也多认为我国不应参加。9 如果情况已经发生变化,需要考虑是否直接参加公约。很难说有什么急迫的原因,要将中国决意不参加的国际公约又列入国内法。10

制定而未生效的国际公约又可分为两种。一种是制定后长期没有生效的国际公约。这种公约不应被视为国际通行做法,而是应被视为反向指标:没有生效,通常表明国际社会不能接受该公约的做法。以《联合国国际货物多式联运公约》为例,其长期未能颁行,国际社会多以其证明“统一责任制”不能被广泛接受,从而转向“网状责任制”。另一种是制定时间不长,是否能生效前景未定的国际公约。这种国际公约也不应被视为国际通行做法,但是否会成为国际通行做法,也许中国有相当大的影响力。以《鹿特丹规则》为例,国际社会对该公约普遍持观望态度。如果中国参加,或在不参加的情况下根据该公约修改《海商法》中的相关内容,也许会导致该公约被更多国家所接受,从而成为新的国际通行做法。但中国是否有这种影响力需要论证,而且如果中国希望发挥这种影响力,更好的办法是直接参加该公约而非选择性地将公约部分条款纳入国内立法。同时,如果中国的做法不被其他国家跟进,中国成为唯一适用该规则的主要国家,只会造成国际海运法的进一步不统一,而且中国海运的发展增加了中国立场对统一的破坏力度。这与当年《海商法》制定时分别学习几个国际公约的情形已经完全不同。当年中国完全没有海商法,哪怕是部分学习国际公约也是增加了海商法的国际统一。现在中国已经有了海商法,改成与大家都不一样,效果只能是破坏海商法的国际统一。

当前也有一种意见认为,一个国际公约即使未能生效,也不表明其中的所有规定都不合理,《联合国国际货物多式联运公约》 《鹿特丹规则》都可以选取其中部分合理规定纳入国内法。从完善国内法的角度,这种说法也许有一定道理,但其说服力显然与促进国际统一无关,而必须论证规则本身的合理性。

对《海商法》未涵盖的领域出现的新国际公约,如果我国已经参加,应不构成《海商法》必须修改的理由。如果我国出于各种考虑不准备参加新公约,但却希望对新公约涉及的领域单独立法,则立法的方法有两种:扩展《海商法》的涵盖范围以容纳新的内容;在《海商法》之外单独立法。这方面的典型例子是对油污的立法。但油污立法独立性很强,是否必须纳入《海商法》,还需要单独论证。

因此,关于国际海事立法的新发展,似乎可以得出这样两个结论:首先,与《海商法》制定时相比,当前的国际海事立法并没有根本性变化;其次,国际海事立法现有的变化不足以得出必须修改《海商法》的结论。海商法是根据国际立法而制定的,因此其发展的决定性因素是国际立法。从近年国际和其他国家的重要海事立法来看,海商法确实有变化,但并未出现革命性的新制度,而现有海商法制度也未出现本质上的变化。 1924年制定的《海牙规则》和1968年修订《海牙规则》而来的《海牙—维斯比规则》仍然是国际海上货物运输最主要的法律依据之一。一些人认为《汉堡规则》生效后三个国际公约同时有效,海上货物运输失去了国际统一的格局,但正如十年前有专家指出:“《海商法》的海上货物运输规定是以《海牙—维斯比规则》的规定为基础的,而中国的主要贸易伙伴都是《海牙规则》或《海牙—维斯比规则》的缔约国……90%以上国家的国际贸易运输是统一在《海牙—维斯比规则》的基础上的。这样在与国际接轨方面,《海商法》在20年后的今天仍然符合这一要求。”11这种情况在今天并没有发生显著变化。虽然通过了《鹿特丹规则》,但该规则至今仍未生效,海上货物运输领域“通行的国际公约”仍然是《海牙—维斯比规则》。除海上货物运输外,一个领域多数只有一个国际公约,没有选择的余地。海上货物运输领域存在三个不同的国际公约,但这种情况在《海商法》制定时已经做过慎重考虑,并做了选择。当前没有任何情况说明这种选择需要修正,实际上也没有人提出这种选择需要修正。

2002年10月,针对我国加入世贸组织承诺对保险业的要求,全国人大常委会对《保险法》进行了修正。海商法领域不存在这样因承担国际义务而需要修改国内法的情况。

《海商法》依据国际规则制定,现在其依据的绝大多数国际规则都并未改变。大改《海商法》,中国何以独树一帜? 当年的理由是“与国际接轨”,难道现在要“与国际脱轨”?

(三) 国内立法的发展

国内立法发展被列为支持《海商法》修改的另一个重要理由。《海商法》制定后,国家相继颁布了许多重要法律。一种观点认为,这些法律中的许多规定与《海商法》的规定不协调,因而《海商法》应该修改。特别是民法领域中的相关立法是海商法的一般法,海商法有必要与一般法协调。“这些民商事立法和海事公法,不仅有许多规定与《海商法》不一致,而且直接影响到海事立法的价值取向。上述国内立法的新发展,导致现行《海商法》与一般法不一致,为了理顺海商法与一般法的关系,应当尽快修改《海商法》。”12

同样,《海商法》制定后国内立法是否有重要发展,这也是个事实问题,比较容易搞清楚。 1992年《海商法》制定时我国法律制度还不够健全,到2011年社会主义法律体系才宣告形成。13 在这期间以及其后,我国制定了大量法律。而被列举出来认为可能影响《海商法》的国内立法,主要包括《担保法》《保险法》《合同法》《对外贸易法》《国家赔偿法》《船员条例》《内河交通安全管理条例》等。当然最新的还有《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)。这些法律在《海商法》制定后才颁行,不仅数量多,而且涉及领域广。

对以上列举的国内法律可以进行一个简单的分类。第一类如《对外贸易法》《国家赔偿法》等是属于公法性质的法律,而《海商法》基本上只包含商事规范,不应产生与公法抵触的情形。事实上也没有人具体指出哪些条款发生了抵触。第二类如《船员条例》《内河交通安全管理条例》等是属于国务院部委制定的条例,效力层级上低于法律,也不应产生抵触的问题,而且如果抵触,应该是效力层级低的修改而不是相反。第三类如《担保法》《保险法》《合同法》等才属于典型的民商事法律,这些法律与《海商法》的关系更为复杂。也只有这一类法律才是真正需要考虑的。

《海商法》制定时被认为是一部民事特别法,当前仍然是这种定位。关于一般法与特别法,《海商法》制定时的原则是“特别法优于一般法”,现在仍然遵循这一原则。这两点使民法的制定或修改很难对海商法形成根本挑战。因为从“特别法优于一般法”的基本原则出发,一般法的修改不应该是特别法修改的直接原因。正常情况下,未必一定先有一般法,后有特别法。实际情况恰好是常常先有特别法,再有一般法。中国的《海商法》《票据法》《保险法》等商事特别法都先后制定了,然后才制定《民法总则》,可视为这种实际情况的一个注脚。并不存在一条普遍承认的原则,要求制定在先的特别法必须与制定在后的一般法协调。14“以一般法的先进性反衬《海商法》的滞后性实属不妥。”15

(四)《海商法》的不足

《海商法》存在不足是另一个修订理由。除去与国际、国内立法的关系问题,“不足”主要应该是指法律规定不清楚、不合理、难以执行等问题。 《海商法》修改的大讨论已经进行过多轮,各界也已经比较深入地发表了对《海商法》的意见,但迄今为止,并没有发现几处大家公认的《海商法》规定完全错误,必须修改的地方,也没有什么原则、制度引发巨大争议。相反,一些对《海商法》具体条款的批评,往往是出于对《海商法》的误解。

以对《海商法》第2条第2款排除第四章对中华人民共和国港口之间的海上货物运输的适用为例。许多人认为这是《海商法》刻意进行的一种划分:“《海商法》将沿海货物运输合同与国际海上货物运输合同区别规定为两种不同制度,人为地使我国海上货物运输关系由两个法律调整。”16然而实际上,在《海商法》之前,我国沿海和国际货物运输实施的就是两种不同的制度。最典型的是沿海运输使用运单,国际货物运输使用提单;沿海运输实行严格责任,国际货物运输实行不完全过失责任。《海商法》是保持而非区分了两种制度。“将沿海与国际货物运输合同人为地分成两个法律调整”的指责也有失公平。当国内外商业实践做法不同时,对二者分由两个法律调整并不奇怪,这是形势使然而非立法者的人为选择。我国的国际货物买卖适用《联合国国际货物销售合同公约》,国内货物买卖适用《合同法》,并没有人指责这是人为地分成两个法律调整。

再以《海商法》第50条规定的迟延交付为例。这条规定往往被列为“基于起草者错误的预见而作出,欠缺合理性”的典型例子。因为该条第1款规定:“货物未能在明确约定的时间内,在约定的卸货港交付的,为迟延交付”,即如果双方当事人没有明确约定时间,不会发生超过合理时间的迟延交付。“对于这一规定,《海商法》的起草者曾预测:凡是对货物及时运到具有利害关系的货方,都会主动与船方约定交付货物的时间,因为没有此种约定,货方将无法向船方索赔因货物没有在合理时间内交付而遭受的经济损失。应该说,起草者的这种预见具有合理性。然而,实践表明,几乎没有货方与船方约定交付货物的时间。其结果是,承运人不承担没有在合理时间内交货的法律后果。……虽然对于这种不合理结果的产生,存在货方自身的原因。造成这种局面的初因,是起草者对这一规定实施情况错误的预见。”17以上指责基于对《海商法》起草者意图的推测,但却未必公允。迟延交付需要约定并非《海商法》起草者基于错误预测而作出的规定。相反,《海商法》第50条是经过长期研究、磋商所定下来的条文。18 这一规定参照了1978年《汉堡规则》第5条第2款,但特意仅采用了其中的约定时间标准,而没有采用其中的合理时间标准。立法者明确地知道:“这个条款力量较弱,它弱于英国的习惯做法和审判实践,更弱于斯堪的纳维亚国家的法律规定。这个条款以‘约定’为前提;但是它支持了双方的谈判地位,具有法定的意义。”19因此,这个条款完全是从中国的实际出发,适应我们自己的需要,具有我们自己的特色。20 货方不能利用这一条款中“约定时间”的便利为自己争取利益,是属于对《海商法》的理解不够深入,或对保护自己这方面的权益能力不够,而非《海商法》本身预测有问题,《海商法》对货方的保护本意就是只到这个程度。

另一个例子是《海商法》第42条对“托运人”的定义。关于这一条定义在解释上争议特别多,因而有时被认为是“《海商法》中有的规定系不慎重地引用或者参照国际条约,欠缺可操作性”的典型例子。 《海商法》第42条规定,托运人是指:本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人;本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。根据这一定义,当与承运人订立海上货物运输合同的人和将货物交给承运人的人不是同一人时,就会发生同一海上货物运输合同有两个托运人的情况。而《海商法》在规定海上货物运输合同下的权利义务时,对托运人权利义务的规定都指向“托运人”而没有区分两种托运人。这样在实践中可能产生一系列问题,如承运人应向哪种托运人签发提单? 向哪种托运人请求运费? 《海商法》“托运人”的定义确实是参照了国际条约,但却未必是“不慎重地”。 《汉堡规则》对“托运人”的定义是货方国家积极主张加入而加入,被认为是对货方有利的条款,但同时也是船、货双方妥协的产物。《海商法》制定时认为《汉堡规则》的相关规定对我国有利而加以了采用。但这一规定本身尚不完善,需要进一步解决。因此并非不具有可操作性,而是难以明确规定。引入此条款而将解释的任务留给司法环节,应为立法当时一种无奈而可行的选项。

另一类对《海商法》比较多的批评意见,是《海商法》没有覆盖到有些内容。其中被提出比较多的,包括船舶油污损害的责任、沉船沉物的打捞、船员劳务合同、多式联运等。21 这种指责实际上忽略了海商法体系上的安排。《海商法》虽然被称为“一部法典(code)似的立法”,但并非必须包罗海商法领域内所有问题的规则。一些相对独立的部分,由单行立法规定可能更加合适。例如船舶油污损害赔偿和船舶造成的海洋环境污染损害与环境法关系密切,自成一体,并有专门的国际条约,是否必须或应该纳入《海商法》是可以商榷的,不能径直认为是立法者的疏漏。

海商法的法律技术自然也有讨论空间。被诟病比较多的是有些词语翻译的痕迹太明显,但这些词语多半本来就是从国际条约中来的,与国际公约保持一致的考虑同样值得重视。另外一种批评意见是《海商法》有些条文在文字上不够准确或精炼,可能引发不同理解。但再明确的法律条文都可以解释出不同的含义。同时,法律并非文学作品,对文字是否准确流畅不同的人也有不同的判断标准。如果只是不喜欢《海商法》的文字风格就认为它必须修改,那再怎么改可能都很难令人人满意。

(五) 海运实践的发展

《海商法》颁行以来,航运实务发生了很多新变化,被认为是《海商法》必须修改的另一个理由。

变化主要有两部分。一部分是中国海运力量的壮大。中国航运业在《海商法》颁行后确实取得了重大发展,但这很难说是必须修改《海商法》的理由。相反,或许正说明现行《海商法》没有阻碍而是促进了航运业的发展。航运业中代表性的两大利益方是船方和货方,《海商法》制定时,中国既是航运大国也是进出口大国。 1990年中国GDP排名世界第10位。 1992年我国商船总吨排名世界第9位,1998年贸易总额居世界第11位。现在中国的船队扩大了,进出口也增加了,中国仍然既是航运大国也是进出口大国。 2019年中国GDP排名世界第2位。 2019年我国商船总吨排名世界第3位,贸易总额居世界第2位。因此利益平衡的基本要求并没有变化。而且,一国海商法的内容与其海运力量的强弱未必有很大的相关性。纵向地看,从清末到民国再到新中国成立之初以及当前,不同时期中国的海运力量差别非常大,但各时期制定海商法,都不约而同采用了与国际通行做法看齐的态度。如果横向地看,海商法的核心内容是海上货物运输,而有一百多个国家,包括美国、英国、德国等发达国家,日本、韩国等亚洲新兴经济体,以及非洲、南美洲的一些国家,大家都在采用《海牙—维斯比规则》或依据其制定国内法,这些国家航运实力有强有弱,法律并没有很大区别。可见海运力量强弱对一国海商法的影响并不是那么大或那么直接。

变化的第二部分是新的商业模式、新的技术等时代发展引发的新问题。被提及比较多的包括物流业发展及其引发的无船承运人和国际货运代理人的法律地位和责任问题、无单放货的问题、船舶造成海洋污染的损害赔偿问题22、邮轮发展带来的问题,等等。还有人认为,《海商法》中缺少当前国际贸易中流行的电子商务和电子提单内容,以及多式联运的规定。

海运并非日新月异的新行业。许多做法由来已久。近二十多年来,海商实践中确实出现了一系列新现象,但这些很难说是实质性的变化,现有的海商法规则一般可以处理。例如无船承运人,《海商法》中并没有规定承运人一定要同时是船舶所有人。虽然过去船舶所有人充当承运人的情况更常见,但船舶所有人以外的人充当承运人也没有禁止性规定。也许对货主而言,无船承运人的风险更大,但这更多是航运管理上的问题。国际货运代理人的地位也是清楚的,航运中向来就有使用各种代理人的习惯,现在国际航运代理人承担的活动更多,比过去的代理人角色更复杂,但并未成为航运中独立的一方。航运仍然是由船方和货方组织的,国际货运代理人的地位视其承担的任务而定,如果符合承运人的定义就是承运人,不符合承运人的定义,就作为代理人处理。无单放货问题现在有规定,就是不能无单放货,这一点法律非常清楚。如果说要允许某种情况下无单放货,那才是法律需要修改的理由。集装箱、多式联运,在1992年时已经存在,到现在最多是范围更广,活动性质并无根本性变化。维斯比议定书是对集装箱化进行回应的国际立法,而其内容已经反映在我国现行《海商法》中。多式联运尝试了多次国际立法但并不成功,恐非一个国家靠海运一个区段的立法就能解决得了。同样,电子提单说了多年,到现在也并没有推广,一方面是因为技术实现上还有解决不了的问题,另一方面是因为各国法律的统一难度很大,因而也并非一个国家的国内立法可以很好地解决的问题。行业做法的稳定,必然导致法律规则的稳定。海运作为一个非常成熟的行业,对海商法在稳定性方面的要求更加突出。

(六) 修订方案未能回应修订初衷

《海商法》修订的理由主要有这几个:国际公约修改了,所以《海商法》也应该跟着修改;民法修改了,所以《海商法》也应该跟着修改;《海商法》有错误,所以必须改;航运发展了,《海商法》应该修改。在这些理由基础上推出的修订方案是否回应了这些理由呢?

从与“国际通行做法衔接”看,首先,根据“国际通行做法”而进行的修改并不多。一些被作为修法理由提出的新国际规则并未被吸纳到《征求意见稿》中。金康合同推出了很多新版本被列为《海商法》必须修改的一个理由,但《征求意见稿》中只对第六章“租船合同”改了3个条文,是各章节中改动条文数最少的之一,而且这3个条文都是与新增加的融资租赁合同有关,与金康合同的新版本毫无关系。《约克—安特卫普规则》的修改也被列为《海商法》必须修改的理由,但《征求意见稿》对第十章“共同海损”修改了6条,其中只是根据2016年《约克—安特卫普规则》取消了共同海损费用的手续费,其他都是自行添加或删改。而从《海商法》制定到现在,我国还没有发生一起有关共同海损手续费的案例。其次,在修订稿中有所反映的国际公约多为未生效或中国未参加的公约,吸纳的原因和方法都需要论证。如《征求意见稿》的“船舶污染”一章是把几个相关国际公约,如《关于海上运输有毒有害物质的责任和损害赔偿的国际公约》(《HNS公约》)的主要内容拼在一起。但《HNS公约》并未生效,代表不了“国际通行做法”,将其纳入《海商法》也无法达到“与国际一致”的效果。“海上货物运输合同”一章对《鹿特丹规则》的许多内容进行了吸收。但同样,《鹿特丹规则》并未生效。 “海事赔偿责任限制”章将责任限额提高至1976年《海事索赔责任限制公约1996年议定书》的标准,并明确船舶管理人可以作为海事赔偿责任限制的主体,可能是唯一重要的根据生效国际公约进行的修改。最后,《征求意见稿》还将有些地方故意改得与我国已经参加的国际公约不一致。如《海商法》规定海难救助中获救方应“提供满意的担保”,《征求意见稿》将其改为“提供适当的担保”23;《海商法》将船舶碰撞的责任主体规定为“船舶” ,《征求意见稿》将其改为“有过失的一方”。24 现行《海商法》中的规定完全来自于国际公约,修订的结果就是使《海商法》与国际公约不一致,可能留下复杂的解释问题。

相比“与国际通行做法衔接”的虚,“与国内民法衔接”显得更实一些,但改动的逻辑却并不清楚。《征求意见稿》在船舶、时效、法律适用等章中,大量吸收了民法的相关规定。其中船舶章改动条文最多,章名由“船舶”改为“船舶物权”,增加了3个小节,条文从原有的30条增加到现在的35条。增加的条文主要是来自于民法的相关规定。如将《海商法》第11条中的“船舶抵押人”扩大到第三人而不仅是船舶所有人;对《海商法》第13条、第16条、第18条、第19条进行补充性规定;对第17条增加关于涤除权的规定;将第20条删除。 “时效”章,从11条变为9条,删除了现行法律中关于诉讼时效中止、中断的两条规定,改为规定直接适用《民法总则》。同时根据《民法总则》对国际海上货物运输合同、国内水路货物运输合同、海上拖航合同等诉讼时效制度进行了补充完善。首先,对海商法与民法关系的处理,在逻辑上存在不一致的地方。如“船舶”一章的修订方法是,民法中有可适用于海商关系的条款就需要纳入《海商法》中。而“时效”一章的修订方法是,民法中有规定的条款就从《海商法》中删除而规定直接适用民法中的相关规定。这两章的修改方法可谓完全相反。其次,不管是按“船舶”一章还是“时效”一章的修订方法,《海商法》其他章节、其他条文还有许多类似情况。例如关于合同的缔结、履行等一系列一般性规定,都是各海商合同需要遵守的,《海商法》中也没有,为什么不按照同一标准作同样改动? 如果要根据民法补充完善“船舶物权”“海事时效”,为什么不补充完善“海商合同” “海事侵权”制度? 如果要删除与民法重复的时效规定,海上运输、保险等部分也有大量重复的规定,为何不同样删除? 如果说修订前存在《海商法》与民法“重复、矛盾、抵触”的问题,修订方案并没有解决这个问题。最后,《海商法》制定时船舶抵押权、时效等规定是学习相关国际公约而有意识地与民法不一样。现在有意识地改得一样,结论只能是并非因民法变化而导致,而是对民法与海商法关系的理解变化导致。

在“改正《海商法》的错误”以及“适应航运业务新发展”方面,成果更加乏善可陈。特别被提出批评的《海商法》第50条即关于“迟延交付”的规定,在《修改送审稿》中的处理是“保留原条文”。 《海商法》中关于多式联运的规定被批评仅有5条原则性规定,不适应现实需求,但这部分规定在《修改送审稿》中反而从5条减为了4条,内容也没有更为具体多少。同时,对修订之初提出的无船承运人、国际货运代理人的法律地位和责任、无单放货、电子提单等新问题,《修改送审稿》或者没有处理,或者简单带过,也没有提供较为完善的处理方案。

就被批评的《海商法》理解中可能有分歧的条文,我国基本都出台了司法解释,但《征求意见稿》几乎完全没有将现有司法解释中的合理成分纳入,有对应司法解释的条文并未被相应修改。25 司法解释是为了回应司法实践中的困惑,解释的往往是法条最不清楚的部分。26 海事司法实践的丰富被列为此次修法的理由之一,但《征求意见稿》对司法解释这一海事司法实践成果之集大成者却闲置一旁。是认为司法解释已经足够,还是认为司法解释是错误的? 法律修订后,相关司法解释是继续存在还是统统作废? 法律修订应该是在总结已有经验教训的基础上进行,而非天马行空重起炉灶。《征求意见稿》可以说并没有对《海商法》实施三十年来的经验进行总结,这使对法律的“修订”初衷落空而更像在“制定”法律。

《征求意见稿》比较明显的改动如下:一是扩大了适用范围,如增加了“水路货物运输”和“船舶污染”两章27;在海难救助章,修改了“船舶”的定义并将其适用扩展至“任何救助作业” ,而原来的规定是根据1910年《国际救助公约》,只适用于海船或海船与内河船相互之间的救助。28 二是进行了大量的文字上的调整。如将“交通主管部门”改为“交通运输主管部门”29,“港务监督机构”改为“海事管理机构”30;将“船长应当采取必要的措施,保护船舶和在船人员、文件、邮件、货物以及其他财产”(《海商法》第35条)改为“船长在驾驶和管理船舶中应采取必要的措施,保护船舶和在船人员、文件、货物以及其他财产,防止海洋环境污染”(《征求意见稿》第3. 7条)等。在法律适用中将船舶优先权的法律适用由“受理案件的法院所在地法律”改为“法院地法”。31《海商法》相关条文中的用语并未引发过争议,修改实属不必。32 又如船长弃船时是否需要报经船公司同意,这是船公司内部可以规定的,原来有了就有了,也不必进行修改或强调。船舶非法悬挂中华人民共和国国旗航行的由有关机关予以制止和处罚,现行规定“予以制止,处以罚款”是授权性而非限制性规定,即使不改,也不会理解为有关机关能给予的处罚只能是罚款。法律不是文学作品,不仅要追求文字的精当,更应追求内容的稳定。仅仅是文字的修饰,那么“能改就改”不如“能不改就不改”更能体现对法律延续性的尊重。《征求意见稿》没有增加任何如总则、通则一类的条款,对具体制度的细化处理也不多。

《征求意见稿》虽然修改条文很多,但排除新增加的两章、为与国内法一致而修改的物权、时效和涉外关系的法律适用,以及文字为主的修改,实质性修改的地方主要是废除了旅客运输中的中外旅客赔偿双轨制,提高了海上货物运输、旅客运输以及海事赔偿责任限制中的责任限额,完善了海上保险的一些具体规定,这些变化更多是关于局部或细节问题的改动,与“海商法非改不可”的断言看起来不是那么契合。

1 参见梁慧星:《关于修改〈中华人民共和国海商法〉的建议》,载中国法学网(www. iolaw. org. cn),2021年6月30日最后访问。

2 代表性的如司玉琢、胡正良:《我国〈海商法〉修改的必要性》,载《中国海商法年刊》2002年第2期。

3 “修订说明”中列举了四条理由证明《海商法》修订的必要性,包括现行《海商法》已难以适应航运和贸易的新发展,现行《海商法》已滞后于国际海商立法的新发展,修订《海商法》是推进“一带一路”倡议和“交通强国”国家战略实施的需要,修订海商法是协调完善与一般法关系的需要。《修改送审稿》原样保留了这几条理由。参见《征求意见稿》和《修改送审稿》中的“修订说明”。

4 参见梁慧星:《关于修改〈中华人民共和国海商法〉的建议》,载中国法学网(www. iolaw. org. cn),2021年6月30日最后访问。

5 司玉琢、胡正良:《我国〈海商法〉修改的必要性》,载《中国海商法年刊》2002年第2期。

6 参见郭日齐:《我国〈海商法〉立法特点简介》,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《〈海商法〉学习必读》,人民交通出版社1993年版,第24页。

7 1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》 ( International Convention on Maritime Liens and Mortgages, 1993),1993年5月6日在日内瓦召开的国际海事组织船舶优先权和抵押权公约全权代表会议上通过,尚未生效。中国于1994年8月18日签署。 《鹿特丹规则》全称为《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》 (United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea),于2008年12月11日在联合国第63届大会第67次会议通过,尚未生效。中国未签署该公约。

8 《海商法》制定时,我国尚未参加1989年《国际救助公约》。而1994年3月30日,我国加入了该公约。同样,《海商法》制定时,我国尚未加入1910年《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》简称为《船舶碰撞公约》,但1994年3月4日加入了该公约。而《海商法》制定时,对这两个国际公约的内容实际已经多有借鉴。

9 参见胡正良等:《中国加入〈海事赔偿责任限制公约〉问题研究》,载《海大法律评论》(2009),上海社会科学出版社2010年版。

10 但这种国际公约在司法实践中可能因为被其他国家参加而作为其他国家的外国法被适用。如海运法中讨论较多的一个问题,就是《海牙规则》中国没有参加,是否可以作为外国法适用? 在诉讼中与在仲裁中的处理有何不同? 同时,也可以作为国际通行做法而有说理的价值,甚至作为国际惯例被引用。

11 朱曾杰:《〈海商法〉的回顾与展望》,载《中国海商法研究》2013年第3期。

12 梁慧星:《关于修改〈中华人民共和国海商法〉的建议》,载中国法学网(www. iolaw. org. cn), 2021年6月30日最后访问。文中认为《海商法》与一般法的不一致主要表现为:(1) 一般法中有的规定不适合海上运输关系和船舶关系,但《海商法》没有相应的特别规定;(2)《海商法》有特别规定,但后出台的一般法的规定更具先进性;(3) 《海商法》有规定,一般法也有相应的一般规定,使《海商法》的规定成为不必要的重复规定;(4) 《海商法》有规定,一般法也有规定,但两者之间差异太大,甚至使用的基本术语、基本概念都不一样。

13 2011年第十一届全国人民代表大会第四次会议批准的全国人大常委会工作报告宣布:以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成,党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。

14 关于这一点,更详细的论述参见本书第五章。

15 傅廷中:《论我国〈海商法〉修改的原则与思路》,载《现代法学》2006年第5期。

16 梁慧星:《关于修改〈中华人民共和国海商法〉的建议》,载中国法学网(www. iolaw. org. cn), 2021年6月30日最后访问。

17 胡正良:《〈论海商法〉修改的必要性》,载《当代法学》2003年第12期。

18 参见交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《〈海商法〉学习必读》,人民交通出版社1993年版,第35页。

19 同上书,第37页。

20 参见同上。

21 “再如,由于受《海商法》起草、论证的局限,对一些问题的考虑不够周延,本应在《海商法》中明确规定的内容,例如船舶油污损害赔偿和沉船沉物打捞的民事责任,迄今仍付阙如。还有国际货物多式联运问题,《海商法》仅有5条原则性规定,很不适应我国集装箱多式联运发展和国际蓬勃发展的‘门到门’运输方式的现实。”梁慧星:《关于修改〈中华人民共和国海商法〉的建议》,载中国法学网(www. iolaw. org. cn),2021年6月30日最后访问。

22 参见梁慧星:《关于修改〈中华人民共和国海商法〉的建议》,载中国法学网(www. iolaw. org. cn),2021年6月30日最后访问。

23 《海商法》第188条规定:“被救助方在救助作业结束后,应当根据救助方的要求,对救助款项提供满意的担保。……” 《征求意见稿》第10. 18条改为:“被救助方在救助作业结束后,应当根据救助方的要求,对救助款项提供适当的担保。”

24 《海商法》第169条规定:“船舶发生碰撞,碰撞的船舶互有过失的,各船按照过失程度的比例负赔偿责任;过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的,平均负赔偿责任。……”《征求意见稿》第9. 4条改为:“船舶发生碰撞,是由于一方的过失造成的,由有过失的一方负赔偿责任。” 1910年《船舶碰撞公约》第3条规定:“如果碰撞是由于一艘船舶的过失所引起,损害赔偿的责任便应由该艘过失船承担。”

25 例如“海上保险合同”一章,司法解释对第222、234等条文进行了解释,而《征求意见稿》对这些条文都没有作相应修改。

26 参见胡伟新等:《中国司法解释制度的发展与完善》,载《法律适用》2014年第12期。

27 将内河运输纳入海商法调整的理由主要有四:(1) 这种做法取消了现行法律适用的人为割裂;(2) 从比较法的角度,符合发达内陆水系航运国家的习惯做法;(3) 解决了在我国《国内水路货物运输规则》和《港口货物作业规则》被废止后,内河运输面临着没有针对性法律调整的状况;(4) 必要时可以在分则中作出特别规定,如归责原则、责任限制数额等。

28 1910年《国际救助公约》第1条规定:对处于危险中的海船、船上货物和客货运费的援助和救助,以及海船和内河船舶相互之间提供的相同性质的服务,应适用下列规定,而在这两种服务(即援助和救助)之间不进行任何区分,并且不区分在何种水域提供此种服务。 1989年《国际救助公约》第1条规定:救助作业,系指可航水域或其他任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其他财产的行为或活动。船舶,系指任何船只、艇筏或任何能够航行的构造物。第6条规定:除合同另有明示或默示的规定外,本公约适用于任何救助作业。第12条第1款规定:“除另有规定外,救助作业无效果,不应得到本公约规定的支付款项。”

29 如《征求意见稿》第1. 4条。

30 如《征求意见稿》第3. 2条。

31 《海商法》第272条规定:“船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。” 《征求意见稿》第16. 5条改为:“船舶优先权,适用法院地法。”

32 一个可以参照的例子是:1974年《雅典公约》规定,承运人被推定有错,如果损失是由“沉船、碰撞、触礁、爆炸或火灾,或船舶缺陷”引起。公约1987年生效后,没有发生过一个对“船舶缺陷(defect in the ship)”发生争议的案件。但在公约2002年议定书中,特意增加了“船舶缺陷”的冗长定义(any malfunction, failure in any part of the ship or its equipment when used for the escape, evacuation, embarkation and disembarkation of passengers; or when used for the propulsion, steering, safe navigation, mooring, anchoring arriving or leaving berth or anchorage, damage control after flooding, or stability,or when used for the launching of life saving appliances),这一做法也被批评为增加而非减少了意见分歧的可能性。参见Patrick J. S. Griggs, Obstacles to Uniformity of Maritime Law, Journal of Maritime Law and Commerce, Vol. 34, No. 2, April, 2003。