行政赔偿诉讼结构与审理理念

殷勤

【摘要】较之行政诉讼附带请求赔偿方式，行政赔偿诉讼更匹配所涉及的侵权法律关系，更有利于发挥当事人主体作用，更能通过先行处理程序解决纠纷、过滤案件、固定证据，更易于一次性解决纠纷。有效发挥行政赔偿诉讼功能，关键在于厘清行政赔偿诉讼结构并重构审理理念。在诉讼要件把握上，应当区别所涉及的行政行为是行政处分（行政法律行为）还是行政事实行为，构造相应不同诉讼要件（起诉条件）；在审理对象确定上，应主要围绕原告主张的赔偿请求权是否具有事实和法律依据展开审理；在先行处理与诉讼衔接上，应当充分发挥先行处理的争议过滤功能、事实固定功能和纠纷解决功能；在举证责任分配上，既坚持“谁主张、谁举证”原则，又考虑到对原告基本权利保护必要性和行政赔偿诉讼救济可得性等，适当适用举证责任转移规则；在判决方式选择上，对行政补偿责任与行政赔偿责任竞合时，应当坚持全面赔偿原则，防止行政机关“违法行政零成本”。

【关键词】行政赔偿诉讼 先行处理 诉讼衔接 诉之利益

一、行政赔偿诉讼实践问题整理

行政赔偿请求既可以由赔偿请求人单独向人民法院提出，也可以在提起行政诉讼时一并提出。前者为行政赔偿诉讼，后者为行政诉讼附带请求赔偿。行政诉讼附带请求赔偿的诉讼结构从属于撤销诉讼，所争议的问题主要围绕行政行为合法性展开，行政赔偿基础法律关系很难有单独争议的空间。行政赔偿诉讼则主要争议侵权法律关系构成性问题，其诉讼结构较之撤销诉讼理应有所不同。但实践中，行政赔偿诉讼既有撤销诉讼化之趋势，也有逐渐为行政诉讼附带请求赔偿所替代之风险。围绕行政赔偿诉讼的受理和审理，不同法院对诉讼类型、诉讼要件、审查对象、判决方式等裁判观点分歧较大。

具体而言：对于行政赔偿诉讼类型和审查对象，有的认为属于撤销诉讼，请求撤销对象是赔偿义务机关作出的先行处理决定或者拒绝决定，[1]有的认为属于义务诉讼，[2]也有的认为属于一般给付诉讼，而不对先行处理是否合法作出评价；[3]对于行政赔偿诉讼的诉讼要件（起诉条件），有的法院将先行处理作为请求行政赔偿的前提，未经过先行处理属于排除诉讼的障碍事由，[4]有的则不是；[5]有的将经过违法确认程序作为起诉条件，[6]有的则将行政行为违法作为本案审查要件把握，[7]还有的在行政赔偿诉讼中一并对所涉行政行为是否合法作出评判；[8]对认为不符合赔偿情形时，有的以不具备请求权裁定驳回起诉，[9]有的认为具有诉的利益判决驳回诉讼请求；[10]在认为符合赔偿情形时，有的判决以行政补偿代替赔偿，[11]有的则认为补偿与赔偿存在竞合，更倾向于驳回赔偿请求。[12]

上述不同处理，反映出人民法院对于行政赔偿诉讼结构认识不明晰：一是对行政赔偿诉讼类型存在争议，没有从整体上把握行政赔偿诉讼与行政诉讼的关系；二是对先行处理程序的合理性产生怀疑，对行政赔偿诉讼与先行处理的关系把握不准，不能正确认识和看待先行处理与诉讼的有效衔接问题；三是拘泥于对行政行为合法性判断，习惯于将行政行为违法作为行政赔偿诉讼的诉讼要件加以把握，但没有结合不同行政行为的类型加以必要的区别；四是习惯于以撤销诉讼为中心，将行政赔偿问题视为撤销诉讼附带审查问题，以致行政赔偿诉讼作为一种诉讼类型显得可有可无；五是对行政补偿与行政赔偿的关系把握不准确，有的裁判缺乏救济可得性。以下结合上述五个方面，讨论行政赔偿诉讼结构问题。

二、行政赔偿诉讼与行政诉讼的关系

笔者认为，行政赔偿诉讼就是行政主体对其侵权行为承担赔偿责任的诉讼，因而更适合以民事诉讼程序加以构造，若以行政诉讼方式审理，则会对审查对象、举证责任、判决方式等产生疑问。[13]但是，“政府的赔偿责任是建立在放弃主权豁免原则这一基础上的。国家立法机关在同意国家赔偿时可以规定其认为适当的条件”。[14]因而，一方面既要基于我国国家（行政）赔偿诉讼制度整体的规定性，考察我国行政赔偿诉讼问题；另一方面无论是适用行政诉讼程序还是适用民事诉讼程序，都不能否认行政赔偿诉讼自身的特殊性，而仍应加以区别。

（一）行政赔偿诉讼的演进

我国有关国家赔偿责任最早规定于1954年《宪法》，该法第97条规定：“……由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”1982年《宪法》第41条第3款进一步规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”之后，1986年实施的《民法通则》正式确立了国家赔偿责任的民事责任性质，并通过民事诉讼途径解决。其第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”但是，1989年实施的《行政诉讼法》则专门规定了国家的行政赔偿责任，即国家行政机关或者行政工作人员对其行政侵权行为，应当承担有别于民事责任的、公法性质的赔偿责任。[15]该法第67条第1款规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成其损害的，有权请求赔偿。”第2款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。”之后，1992年《国家赔偿法（试拟稿）》及1995年1月1日起实施的《国家赔偿法》延用了《行政诉讼法》对行政赔偿责任的规定，并且在第9条分别规定了违法确认程序和先行处理程序。现行《国家赔偿法》保留了先行处理程序。现行《行政诉讼法》由于《国家赔偿法》已经专门规定行政赔偿程序和先行处理程序而不再重复规定，但仍将行政赔偿诉讼中的若干程序问题作为行政诉讼程序问题加以规定和解决，如第38条第2款规定了行政赔偿案件举证责任，第60条第1款规定了行政赔偿案件适用调解原则，第76条、第78条第1款规定了附带赔偿判决。现行《民事诉讼法》则不再对行政赔偿问题作出规定。因而，总体上现行法律是将行政赔偿诉讼作为行政诉讼程序加以规定的。

当然，认为行政赔偿诉讼归属于行政诉讼，理由就在于我国实定法的明确规定，这就如同对于选民资格诉讼虽然属于公法诉讼类型，但《民事诉讼法》仍然规定了民事诉讼救济途径。同时，认为行政赔偿诉讼归属于行政诉讼，也不是要去否定行政赔偿诉讼系属于侵权法律关系这一本质特征。如后所述，正是因为行政赔偿诉讼是要解决侵权法律关系中的权利义务归属问题，才导致行政赔偿诉讼在诉讼构造时要区别于撤销诉讼等传统行政诉讼类型。

（二）行政赔偿诉讼与行政诉讼的“家族相似性”

结合霍菲尔德对基本法律概念的区分，行政机关依据法律法规的授权和规定作出具体的行政行为给行政相对人设定权利义务，这是行使权力（power）的表现，行政相对人则有责任（liabilities）承受这一法律关系而不能豁免（immunities）这一法律关系。只有行政行为无效或者违法时，行政相对人的责任状态才转变为权利（rights）状态，[16]即才具有请求权（结果除去请求权、金钱赔偿请求权），此时行政机关则处于无权利和承担相应义务（duties）的状态，[17]而行政诉讼对行政行为合法性审查具有专属管辖权。可见，行政诉讼与行政赔偿诉讼天然具有“家族相似性”。对这一点，即便论者主张通过民事诉讼途径解决行政赔偿纠纷，也是不能回避的。另外，行政赔偿诉讼的目的在于回应行政相对人针对行政侵权提出的请求，是较典型的主观诉讼，[18]虽然论者多从主观诉讼形态构造我国当前的行政诉讼制度，但毋庸讳言，现行行政诉讼仍然是以撤销诉讼和合法性审查为中心展开的，实践中也存在不重视原告主体地位和诉讼请求等弊端。[19]因而，就需要结合行政诉讼类型化理论，构造行政赔偿诉讼具体类型，并形成与之相适应的审理理念。

（三）行政赔偿诉讼类型分析

总体上，行政赔偿诉讼要求人民法院对赔偿请求人所提出的具体的赔偿请求予以审理并作出裁判，因而不同于纯粹以行政行为合法性审查为中心的撤销诉讼，而更适合归属于给付之诉。所谓给付之诉，就是“原告基于一个具体的事实状况提出的如下主张：他的权利由于所请求的行政行为被拒绝或未作出而受到了伤害……如果行政机关已经通过否定性决定拒绝作出行政行为，那就涉及一种否定决定之诉；如果有管辖权的行政机关既没有拒绝，也没有作出被申请的行政行为，当事人就可以提起不作为之诉”。[20]同时，根据请求给付的客体是法律行为还是事实行为，给付之诉又区分为课予义务之诉和公法上一般给付之诉。[21]“如果原告只想获得不含有调整内容的实际给付，例如：单纯的答复、信息、咨询、事实声明的收回等，那么适当的就不是义务之诉，而是一般给付之诉。如果在实际给付之前，需要进行一次对前提的要式审查，并就给付作出（裁量）决定，这个决定就是调整，义务之诉便因此是适当的。”[22]课予义务之诉是“民众因行政机关对其依规定申请之案件，于法定期间内应作为而不作为或者予以驳回，认为其权利或法律上利益受损害者，向行政法院提起请求该机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼”。[23]一般给付之诉是“相对于撤销诉讼和课予义务诉讼的补充诉讼类型，解决的是行政相对人直接起诉要求行政机关给予事实上给付事项”。[24]

上述定义，并不能自动地“识别”行政赔偿之诉是一般给付之诉还是课予义务之诉，因为即便经过行政赔偿诉讼，法院还是可能并不直接判决行政机关给付具体赔偿金额，行政机关也仍可能存在对如何赔偿的裁量权。在复杂情形下，基于司法权与行政权分工的考虑，法院还可能作出一个概括性或者框架性判决，即仅确定赔偿对象、赔偿范围、赔偿方式、赔偿标准，而具体如何赔偿，仍有待行政机关结合具体法律规定，依照具体行政程序作出。此时，要区分经过行政赔偿诉讼之后，法院到底是课予行政机关为一定行为之义务，还是要求行政机关为一定给付事项。

在此，需要对课予义务之诉和一般给付之诉再作区分。课予义务诉讼的目的是要求行政机关作成一定的行政处分，以形成、变更或者消灭行政法律关系。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条即是明证。[25]在课予义务之诉中，原告的请求权基础仅在于法律的明确规定，并且被告的行政行为（不作为）违反了法律的明确规定，通过诉讼对被告行政行为（不作为）进行撤销，并且法院在条件成熟时，还可以直接判令行政机关为一定的行政行为。因而，课予义务诉讼与撤销诉讼更具有亲缘关系，其本质上并不是一般民事诉讼上的给付之诉，而是形成之诉；一般给付之诉的目的是对一个客观上已经形成的行政法律关系，要求行政机关履行其法律义务。在一般给付之诉中，原告的请求权基础是客观上已经形成的行政法律关系。可见，课予义务之诉与一般给付之诉在诉讼构造上是完全不同的，传统理论将两者归并为义务之诉或给付之诉并不准确。

在行政赔偿诉讼中，尽管争议的焦点可能在于所涉行政行为是否合法、行政行为与原告主张的损害是否有因果关系等方面，但这并不妨碍行政赔偿诉讼的目的是要解决原告的赔偿请求能否成立这一中心问题。在行政赔偿诉讼中，“法官必须裁判的是双方当事人之间关于一项原告在诉讼中提出的请求权的争议”。[26]行政赔偿诉讼的请求权在于原、被告在诉讼之前客观上已经发生的侵权法律关系，所要解决的是如何根据这一侵权法律关系，划定原、被告责任或者说主要是被告责任。因而，行政赔偿诉讼不是要形成、变更或者消灭一个具体的法律关系，而是要在确认已经形成的侵权法律关系的基础上明确被告的具体义务。可见，行政赔偿诉讼还有一个隐形的功能，即对双方间形成的侵权法律关系予以确认。总体上，行政赔偿诉讼与课予义务诉讼大异其趣，而可以认为属于一般给付诉讼类型。此即意味着，行政赔偿诉讼在起诉条件、举证责任、审查对象、判决方式等方面，与撤销诉讼和课予义务诉讼是完全不同的。

三、行政机关先行处理的诉讼地位

自《国家赔偿法》实施以来，就有关于行政赔偿的行政机关先行处理程序。现行《国家赔偿法》虽然规定行政相对人可以在起诉行政行为违法的撤销诉讼中一并提出国家赔偿请求，但也规定在单独提起行政赔偿的场合下，需要行政机关先行处理。有人认为，先行处理既不能有效回应赔偿请求人的赔偿请求，实际上异化为不予处理，也限制了当事人诉权，应当取消。[27]这一认识既与《国家赔偿法》有关先行处理程序规定过于简单有关，也与实践中行政机关、人民法院对先行处理程序认识不到位有关。

（一）先行处理程序再认识

的确，行政赔偿责任是归结于既定的侵权法律关系的，赔偿请求人与赔偿义务机关的法律地位也是对等的，赔偿义务机关作出先行处理，是履行侵权法律关系确定的赔偿义务，而不是依其自己的意志作出一个高权行为。但是，这并不是怀疑先行处理行为正当性的恰当理由，因为本来行政机关作出的所有行为都既不可能也没有必要都形成公法上法律关系；而仅在国家（行政）赔偿诉讼程序之前，要求赔偿请求人经过先行处理，也不能认为就是限制对其的救济，这正如《行政复议法》有关于行政复议前置或者复议终局的规定，《民事诉讼法》也有关于特殊案件先行调解的规定。

实际上，当事人在起诉请求赔偿前申请由行政机关先行处理，在美国、奥地利、瑞士、韩国和我国台湾地区等都有相应规定，可谓世界通例。[28]设立先行处理程序的一个动因，既是有效解决纠纷的需要，也是减轻法院负担的需要。比如，美国1946年制定的《联邦侵权赔偿法》虽然规定了行政赔偿的行政处理程序，但同时规定当事人可以不经行政处理而直接向法院起诉，但由于直接向法院起诉的案件太多，判决耗时太久，以致大量赔偿案件无法及时处理，反而耽误了赔偿请求人救济权利。至1966年修改《联邦侵权赔偿法》时，就明确规定履行行政赔偿程序是法院取得管辖权的前提。[29]通过把处理政府侵权赔偿的重心转移至行政机关，使得法院事实上成为解决问题最后的手段，如果赔偿问题能够用简易、迅速、廉价的方式解决，就不必用费时费钱的复杂程序解决。

因而，既然《国家赔偿法》明确规定了先行处理程序，那么首要的义务是通过解释的方法，妥当地运用先行处理程序，发挥其效用，而不是去质疑其合理性。

（二）先行处理与行政赔偿诉讼的衔接

行政赔偿过程中的先行处理，与行政处罚、行政许可等过程中的听证，有较明显的不同。前者是平等主体间基于侵权法律关系形成的前置处理程序，后者则是行政主体作出行政处分所履行的行政调查程序。适用先行处理程序，既要遵循程序法定性，也要遵循协商对等性。

第一，根据赔偿数额确定原则，赔偿请求人在先行处理程序中应当提出明确具体的赔偿请求，以便于行政机关迅速作出决定，而“如果不要求提出一个确定的数额，则等于鼓励当事人隐藏重要的信息”。[30]未提出确定赔偿请求视为权利抛弃，在诉讼中要求的案涉赔偿请求不得超过先行处理程序中要求的赔偿，但可以要求行政机关赔偿因经过先行处理而得不到公平合理赔偿时增加的损失。

第二，赔偿请求人在先行处理程序中，应当提供支持其请求的相应的证据，赔偿请求人在申请赔偿之前取得而在先行处理程序中未出示的证据材料，法院在嗣后的诉讼中不予接纳。[31]对因行政机关的原因导致赔偿请求人举证不能的，赔偿请求人仅提供其实际遭受损失的初步证据或者线索，不能视为未提供支持其请求的证据。

第三，行政机关应当听取赔偿申请人的意见，并向赔偿申请人出示相关证据材料，以便双方能尽速达成共识，确定赔偿范围、赔偿标准、赔偿方式。双方达不成一致的，行政机关应当作出赔偿决定书，赔偿决定书应当载明具体理由和证据清单。行政机关在先行处理程序中未出示的有利自己的证据在诉讼中出示的，人民法院不予接纳；行政机关在先行处理决定中自认的事实和确定的赔偿方式、赔偿标准、赔偿范围等，在嗣后诉讼中一般不得主张与之相反的事实以及减轻赔偿责任。

第四，在决定不予赔偿时，应当区分“未提出有效申请”和“不符合赔偿条件”区别处理。例如，经行政机关要求补正后仍未提出具体明确的赔偿请求、被请求的行政机关不是因其致害行政机关等，属于未提出一个有效的赔偿申请，行政机关应当作出不予受理决定，以与一个有效的赔偿处理程序相区别，在嗣后当事人申请符合法定形式条件时，行政机关不能以当事人重复申请为由拒绝。又如，致害行为系行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为、未造成实际损害等，属于不符合赔偿条件，行政机关应当作出不予赔偿决定。

第五，行政机关作出的不予赔偿或者赔偿决定没有得到人民法院支持时，对于赔偿请求人在诉讼中提出的要求行政机关赔偿因经过先行处理而增加的合理损失，人民法院应予支持。

（三）行政赔偿诉讼的比较优势

由于《国家赔偿法》规定当事人可以在行政诉讼中一并提出赔偿请求，以致实践中先行处理程序功能被极大弱化。但如上所述，如果行政相对人、行政机关、人民法院各方能够正确认识先行处理程序性质、正确看待其制度作用、正确把握先行处理后的行政赔偿诉讼，则行政赔偿诉讼较之行政诉讼附带行政赔偿，有其明显优势。

第一，区别于行政诉讼附带请求赔偿属于撤销诉讼类型，行政赔偿诉讼属于一般给付诉讼的诉讼结构，更匹配诉讼所主要涉及的侵权法律关系和赔偿请求权问题，更能体现双方当事人诉讼地位的对等性。

第二，由于在先行处理与行政赔偿诉讼的衔接上遵循协商对待、证据开示、证据失权和适度惩罚性赔偿原则，行政机关既不能随意作出一个不予赔偿决定，也不能刻意隐瞒或者不主动调查和出示证据，先行处理程序的实效性将得到极大增强，也将有效减少诉讼。

第三，先行处理程序的有效实施可以减少人民法院取证困难，从而更专注于对侵权法律关系构成性、证据有效性、赔偿范围、赔偿标准、赔偿方式等的审查，进而将行政赔偿诉讼建构成类似于行政诉讼的复审程序，这样也可以极大提高行政赔偿诉讼的实效性。

第四，在附带提起行政赔偿诉讼中，由于双方并没有就侵权法律关系、与赔偿相关联证据等加以固定，行政机关也无需受先行处理程序“束缚”，既增加人民法院事实审困难，也给行政相对人能否得到赔偿带来较多不确定性。

第五，在附带提起行政赔偿诉讼中，基于判决审慎性，人民法院仍可能作出一个仅确定赔偿对象、赔偿范围、赔偿标准、赔偿方式的框架性附带赔偿判决，而行政机关则要基于人民法院的判决再作出一个赔偿决定，行政相对人不服的，仍然可以提起行政赔偿诉讼，如此叠床架屋，既增加人民法院审理的负担，也增加当事人的诉累。

四、行政赔偿诉讼归责原则与诉讼要件分析

有学者指出，国家赔偿本质上是过错责任，只要行政行为造成原告合法权益损害且行政机关存在过错的，即存在“不法”情形，而行政行为是否被认定违法，并不妨碍法院对行政赔偿请求进行实体审理。[32]上述观点，不符合我国行政赔偿法律体系规定，且会给实践带来诸多困难。

（一）行政赔偿诉讼中的“违法”与“不法”

原则上，行政赔偿诉讼宜采行政行为“违法”判断标准，但对涉及协议类行政行为的，不宜简单纳入行政赔偿诉讼范围，而宜结合《行政诉讼法》第12条第（11）项规定，由行政协议诉讼统一处理。

第一，《国家赔偿法》将原来第2条第1款“违法行使职权……”修改为“行使职权……”，只是为了与《宪法》规定保持一致，并不表明将国家赔偿责任的归责原则修改为过错责任。结合该法第3条、第4条规定看，行政赔偿仍以“违法”而非“不法”为归责原则。

第二，结合《行政诉讼法》第70条规定的行政行为撤销条件来看，除“滥用职权”被认为需具备主观故意要素以外，其他撤销要件都以客观上违反法规范为标准，并不考虑过错问题，且也不区分是具体行政行为还是行政事实行为。《国家赔偿法》的适用应当与《行政诉讼法》保持一致，如果采双重标准，必然会造成法律适用上的混乱。

第三，基于公定力原理，具体行政行为在未被有权机关确认违法之前，原则上具有形成力。即只有具体行政行为被确认违法，法律上才可能产生对行政相对人合法权益的损害，行政相对人也才产生赔偿请求权。

第四，在行政附带提起赔偿诉讼中，只有行政行为被撤销或者确认违法，人民法院才会进一步审理赔偿争议，而如果行政行为经审查合法，则不存在嗣后赔偿的问题。行政附带赔偿诉讼本质是诉的合并，[33]就行政赔偿诉讼和行政诉讼附带赔偿而言，难以想象前者采违法责任，后者采过错责任。

第五，将违法与过错二分，既强调行政行为违法性，又要求原告对行政机关主观上存在过错予以证明，事实上也很难实现，违法归责原则实际上是降低了原告的举证责任。

第六，侵权法学说和判例也明显呈现过错客观化之趋势。[34]所谓过错的客观化，是指将原来隐匿在主体行为背后的主观故意或者过失样态，通过规定具体行为违法的客观标准，使行为主体的注意义务客观化、可视化，当行为人违反这些客观的标准，就推定存在主观过错，产生相应的违法责任。[35]可见，违法责任说到底就是推定的过错责任。也有学者指出，行政行为被撤销或者确认违法，即表明行政机关未尽法律上的合理注意义务，存在主观过错。[36]

（二）行政行为“违法”作为诉讼要件

诉的利益是诉权的构成要件。狭义的诉的利益理论[37]认为，只有在具有利用诉讼制度的必要时，即原告在客观上确实需要法院帮助其实现权利，才能启动诉讼，而不允许以任何形态利用诉讼制度。[38]“诉的利益，是一个出于如下之趣旨而创设的要件，即根据每个具体请求的内容，判断本案判决的必要性及其实际上的效果，当认为存在着这种必要性及实效性时，该请求就存在着要求获得本案判决之利益。这里的必要性是指有无必要通过本案判决来解决当事人之间的纠纷，实效性则是通过本案判决能否使纠纷获得解决。”[39]有学者指出，判定行政诉讼中诉的利益的规范基础是《行政诉讼法》第2条，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”，[40]最高人民法院亦持此立场。[41]进而，可将《国家赔偿法》第3条和第4条视为行政赔偿诉讼诉之利益基础规范。[42]

因而，虽然《国家赔偿法》取消了违法确认程序，[43]在不考虑其他起诉条件情形下，仍不能认为行政相对人可以一概不经过对行政行为的违法确认而直接提起行政赔偿诉讼。《国家赔偿法》第9条第1款只是规定当存在该法第3条、第4条规定情形时，行政机关应当承担赔偿责任，而第3条、第4条明确规定行政行为违法是责任承担的前提。因而，取消确认程序，并不能当然得出行政机关承担行政赔偿责任不需要行政行为违法这一基本前提。在我国台湾地区，如果原告之前已经提起行政诉讼而行政法院也已经判决宣告行政行为合法的，其嗣后选择向普通法院起诉请求行政赔偿，普通法院仍会以原告所诉不具有请求权为由予以驳回。[44]美国普通法院对于类似情形也会作出类似处理。[45]那么，是否行政行为没有被确认违法就概无例外地驳回原告起诉，亦值得进一步分析。

原则上，可诉的行政行为大体包含行政法律行为和行政事实行为，前者又包括协议类行政行为和具体行政行为。虽然协议类行政案件也涉及行政赔偿问题，但考虑到《行政诉讼法》对此类诉讼有专门规定，故对相关行政赔偿纠纷仍宜在协议类行政诉讼中处理。对于具体行政行为，基于公定力原理，其行为效力如果不是被行政复议、行政诉讼程序撤销或者确认违法又或者被行政机关自行撤销，就不产生相应形成、变更或者消灭行政法律关系的后果，故而无论原具体行政行为是授益性、侵益性或者复效性行为，仅由于该具体行政行为作出和生效，行政相对人尚不享有相应的赔偿请求权，不能径行主张行政机关承担赔偿责任。行政事实行为由于只具备相应的行为效果，而不产生行为效力，因而并没有公定力原理适用的余地。因而，在涉及行政事实行为赔偿诉讼中，行政相对人并非当然不具备赔偿请求权，即并不能仅以行政事实行为没有被确认违法就认为不符合起诉条件。比如，在民事侵权诉讼中，也并不存在将侵权行为不法作为起诉条件看的问题，而是作为本案审理要件加以把握。

五、行政补偿责任与行政赔偿责任竞合时的处理

在我国公法责任体系中，“违法赔偿、合法补偿”几乎是无须多言的规则，主流学说均认同行政赔偿和行政补偿的核心区别是违法与合法。[46]但在特殊情形下，也存在合法行为产生补偿责任、违法行为产生赔偿责任，补偿责任与赔偿责任相互竞合的问题。比如，市、县人民政府作出征收决定后，对征收范围内的房屋所有权人要承担补偿责任，但嗣后又对房屋实施违法强拆，因而也要承担赔偿责任。此时，“行政赔偿和行政补偿，这两条几乎永远平等的线，却因为一个案件而实现了交错”。[47]

对此，原则上行政相对人既有要求行政补偿的权利，也有要求行政赔偿的权利，但由于权利所指向的客体（房屋所有权）是同一的，所以存在请求权选择（竞合）的问题。即行政相对人既可以基于行政补偿法律关系和补偿请求权起诉要求市、县人民政府履行补偿安置职责，也可以基于行政侵权法律关系和赔偿请求权起诉要求市、县人民政府承担行政赔偿责任。对于行政相对人选择的不同救济途径，人民法院应当予以尊重。

在行政相对人选择行政赔偿的场合下，由于《国家赔偿法》第32条仅规定国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，会导致赔偿责任方式少于补偿责任方式，以及赔偿金额少于补偿金额的问题，并客观上造成行政机关实施违法行为比实施合法行为成本更小，这显然不符合《国家赔偿法》既保障公法、法人和其他组织依法取得国家赔偿权利，又监督国家机关依法行使职权的立法目的。

最高人民法院显然已关注到这一问题，在“陈某河诉洛阳市人民政府行政赔偿案”中，最高人民法院认为：“任何人不得从自己的错误行为中获益。拆迁人和相关行政机关违法实施拆迁导致被拆迁人长期未依法得到补偿安置的，房价上涨时，拆迁人和相关行政机关有义务保证被拆迁人得到公平合理的补偿安置。被拆迁人选择房屋产权调换时，拆迁人和相关行政机关无适当房屋实行产权调换的，则应向被拆迁人支付生效判决作出时以同类房屋的房地产市场评估价格为标准的补偿款。”[48]在“许某云诉金华市婺城区人民政府行政强制及行政赔偿案”中，最高人民法院进一步认为：“市、县人民政府未作出补偿决定又未通过补偿协议解决补偿问题的情况下，违法强制拆除被征收人房屋，应当依法赔偿被征收人房屋价值损失、屋内物品损失、安置补偿损失等。人民法院在确定赔偿数额时，应当坚持全面赔偿原则，合理确定房屋等的评估时点，并综合协调适用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，确保被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿。”[49]

上述《最高人民法院公报》案例要旨，对理顺行政赔偿诉讼中的“补偿”与“赔偿”责任归属、统一法律适用标准具有较强的指导意义。如果适用《国家赔偿法》不能给予权利人必要的救济，不能体现公平合理原则，甚至还将助长行政机关违法行政，那么行政赔偿诉讼本身的公正性就是存疑的。最高人民法院通过上述案例，事实上对《国家赔偿法》第32条进行了目的性扩张，将包括“产权调换”在内的《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准均纳入“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式”中“主要方式”的范围，这就意味着，“支付赔偿金”是国家赔偿的“主要方式”但不是“唯一方式”，从而使类似问题能够在司法层面得到妥善解决。

六、结语：行政赔偿诉讼的审理理念

行政赔偿诉讼作为独立的国家赔偿争议解决机制，其制度功能还远没有充分发挥：基于诉讼便利性考虑，当事人更易于选择行政诉讼附带请求赔偿而不是行政赔偿诉讼，致使行政赔偿诉讼有时显得可有可无；人民法院更多是把先行处理作为行政赔偿诉讼的诉讼要件把握，但忽视了先行处理的程序价值和纠纷解决功能，忽视了先行处理与诉讼的衔接；行政机关与赔偿请求人之间缺乏相互信任，缺乏必要的沟通理性，行政赔偿诉讼更多异化为撤销诉讼，异化为对行政机关不予赔偿或者象征性赔偿决定的审查；人民法院对诉讼结构定位不准确，对当事人诉讼地位把握不明晰，对审理不同阶段、不同证明对象举证责任分配不妥当，对“补偿责任”与“赔偿责任”认识不到位而难以有效区别。

“受理赔偿之诉，也是法院取得司法审查权的手段。”[50]行政赔偿诉讼制度功能发挥不彰，既有立法不完善方面的原因，也有行政相对人和行政机关不熟悉、不善于使用行政赔偿诉讼的原因，还有人民法院对行政赔偿诉讼结构把握不准确、审理理念出现偏差的原因。

较之行政诉讼附带请求赔偿，行政赔偿诉讼是有优势的，其更匹配侵权法律关系，更有利于发挥双方当事人诉讼地位主体性，更能通过有效的先行处理程序解决纠纷、过滤案件、固定证据、查清事实，更易于一次性解决纠纷而减少当事人诉累，因而更有利于当事人全面实现赔偿请求权。实践中，应当围绕行政赔偿诉讼的一般给付诉讼类型和侵权法律关系审查构建相应的审理理念，以充分体现其制度优势，发挥其制度功能。

第一，在诉讼要件把握上，应当区别所涉及的行政行为是行政处分（行政法律行为）还是行政事实行为，构造相应不同的诉讼要件（起诉条件）。行政事实行为没有被确认违法不阻却原告提起相应的行政赔偿诉讼。

第二，在审理对象确定上，行政赔偿诉讼应主要围绕原告主张的赔偿请求权是否具有事实和法律依据展开审理，其又具体包括对侵权法律关系的确认和对侵权责任的分配，而行政机关作出的赔偿或者不予赔偿决定没有行政行为效力，但可以作为本案证据证明相应的案件事实，原告无须请求撤销，法院也无须判决撤销。

第三，在先行处理与诉讼衔接上，应当摒弃“先行处理无用论”，充分认识到先行处理对于行政赔偿争议的过滤功能、事实固定功能和纠纷解决功能，经过先行处理是提起行政赔偿诉讼的前提条件；行政相对人向法院请求的赔偿额原则上不得超过先行处理程序中向行政机关提出的赔偿额；各方当事人在先行处理程序中应当开示证据，否则除新证据以外不得在之后的诉讼中提出。

第四，在举证责任分配上，原则上原告应当对存在侵权法律关系以及具体的赔偿请求提供相应的证据，被告主张侵权法律关系变更或者消灭的，由被告提供相应的证据。考虑到对原告基本权利保护的必要性、原被告双方事实上的不对等性、行政赔偿诉讼救济可得性等，在因被告原因导致原告举证不能的情形下，对原告提出的合理损失等请求，被告否定原告主张的，被告应当提供相应的证据。

第五，在判决方式选择上，对涉及土地房屋征收拆迁案件，在行政补偿责任与行政赔偿责任相互竞合情形下，应当坚持全面赔偿原则，综合协调适用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《土地管理法》或者《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，确保被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）

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[1] 参见江苏省南通市中级人民法院（2016）通中行终字第489号行政判决书。

[2] 参见江苏省高级人民法院（2016）苏行终550号行政判决书。

[3] 参见浙江省高级人民法院（2016）浙行赔终39号行政裁定书。

[4] 参见福建省高级人民法院（2016）闽行赔终31号行政赔偿裁定书。

[5] 参见福建省莆田市中级人民法院（2015）莆行初字第91号行政赔偿判决书。

[6] 参见湖南省高级人民法院（2017）湘行赔终3号行政裁定书。

[7] 参见浙江省高级人民法院（2016）浙行赔终46号行政赔偿判决书。

[8] 参见江苏省南京市中级人民法院（2014）宁行初字第44号行政判决书。

[9] 参见上海市第一中级人民法院（2016）沪01行初347号行政裁定书。

[10] 参见浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭行赔初字第3号行政赔偿判决书。

[11] 参见浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第19号行政判决书。

[12] 参见浙江省高级人民法院（2017）浙行终154号行政判决书。

[13] 参见陈国栋：《行政赔偿诉讼是行政诉讼吗——从比较的角度看我国行政赔偿诉讼制度重构》，载《政治与法律》2009年第10期。

[14] “国王不能为非”（The king can do no wrong）意即当人民受到政府侵害要求国家赔偿时，只能请求君主出于恩惠而给予补偿，不能要求国家承担法律责任。美国联邦最高法院大法官霍姆斯在1907年Kawannakoa v.polybank一案的判决中就认为：“权利是由法律创造的，没有法律上的权利可以反对制造法律的权威，所以主权者不能被诉。”参见王名扬：《美国行政法（下）》，北京大学出版社2016年版，第545页。

[15] 参见杨寅：《我国行政赔偿制度的演变与新近发展》，载《法学评论》2013年第1期。

[16] 参见郑春燕：《现代行政过程中的现代法律关系》，载《法学研究》2008年第1期。

[17] 参见蒋成旭：《论结果除去请求权在行政诉讼中的实现路径——以霍菲尔德基本法律概念为视》，载《中外法学》2016年第6期。

[18] 薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”》，载《行政法学研究》2013年第4期。

[19] 参见付荣、江必新：《论私权保护与行政诉讼体系的重构》，载《行政法学研究》2018年第3期。

[20] [德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第283页。

[21] 一般认为，《行政诉讼法》第72条、第73条就是对课予义务诉讼和一般给付诉讼分别作出规定。参见李广宇：《新行政诉讼法逐条注释（下）》，法律出版社2015年版，第611页。

[22] [德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第283页。

[23] 陈清秀：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第173页。

[24] 陈清秀：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第173页。

[25] 该条规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”

[26] [德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第1页。

[27] 参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第557页。

[28] 如：《美国法典》第28编第2675节（a）款规定，法院不能受理追诉美国政府的侵权赔偿诉讼，除非当事人已经先向行政机关请求赔偿，行政机关已经作出最后的书面决定，并且发出了通知，或者行政机关在收到当事人申诉后6个月期间以内未作决定。我国台湾地区“国家赔偿法”第11条规定，赔偿义务机关拒绝赔偿，或自提出请求之日起逾30日不开始协议，或自开始协议之日起60日协议不成立时，请求权人得提起损害赔偿之诉，但已依行政诉讼法规定，附带请求损害赔偿者，就同一事实，不得另行起诉。

[29] 参见王名扬：《美国行政法（下）》，北京大学出版社2016年版，第554页。

[30] 王名扬：《美国行政法（下）》，北京大学出版社2016年版，第556页。

[31] 参见陈清秀：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第184页。

[32] 参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2002年版，第431页。

[33] 参见李广宇：《新行政诉讼法逐条注释（下）》，法律出版社2015年版，第658页。

[34] 参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第230页。

[35] 参见蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，载《行政法学研究》2008年第1期。

[36] 参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。

[37] ［日］原田尚彦指出：诉的利益，通常从以下三个侧面来加以判断：一是请求的内容是否适合作为审判的对象；二是当事人对于请求是否具有正当的利益（当事人适格问题）；三是从周围情况看，是否存在足以使法院对请求做出判断的具体实际利益（具体利益或者必要性的问题），即狭义的诉的利益问题。参见[日]原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭泽，中国政法大学出版社2014年版，第2页。

[38] 参见王贵松：《信息公开行政诉讼的诉的利益》，载《比较法研究》2017年第2期。

[39] [日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第187页。

[40] 参见章剑生：《行政诉讼中滥用诉权的判定》，载《交大法学》2017年第2期。

[41] 参见最高人民法院（2016）最高法行申3007号行政裁定书。

[42] 当然，赔偿请求人诉之利益的判断说到底仍然是一个司法政策问题，如果坚持绝对的权利保障，则应放宽审查诉之利益，将更多起诉纳入行政赔偿诉讼受案范围；如果坚持绝对的国家权威，则应严格审查诉之利益，将更多实体判断问题前移至诉讼要件审查阶段，因为如果赔偿请求人在实体上不应当获得赔偿时，其当然也就不具备请求法院审理的必要性。更多时候，法院对诉之利益的判断是在上述宽松与严格标准之间摇摆。目前阶段，应当严格按照法条的字面意思理解和适用诉之利益，将违法确认和先行处理同时作为单独提起行政赔偿诉讼的诉讼要件把握。

[43] 1995年《国家赔偿法》第9条第1款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”

[44] 参见伍劲松：《台湾行政赔偿制度研究》，载《台湾研究集刊》2002年第1期。

[45] 参见王名扬：《美国行政法（下）》，北京大学出版社2016年版，第545页。

[46] 参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2017年版，第13页。

[47] 杜仪方：《国家赔偿相关概念辨析与制度实践》，中国法制出版社2018年版，第188页。

[48] 参见《最高人民法院公报》2015年第4期。

[49] 参见《最高人民法院公报》2018年第6期。

[50] 参见王名扬：《美国行政法（下）》，北京大学出版社2016年版，第544页。