第三节 《民法典》：民商互动的最新立法范例

如前文所指出，民法规范在多大程度上体现了商法化的要求，在某种意义上可作为评判民法典编纂成功与否的重要标准。在党中央做出编纂民法典的政治决断后，立法机关针对民法典编纂工作采取了“两步走”思路，即先编纂总则，后编纂分则。2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）颁布并于当年10月1日正式实施。2020年5月全国人民代表大会正式通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。[47]《民法典》的颁布不仅是民法典编纂工作的重要进展，同时它还作为未来民商事立法的基本法渊源。那么，对于长期关注民商事立法的学者而言，他们的期许究竟实现几何，首先需要探明。

《民法典》对民法商法化的立法诉求做出了不少回应。笔者尝试对《民法典》成功与商法规范加以融合的条款做一番立法技术的类型总结。需要说明的是，这里区分了法规范和法条的概念。因为，从规范的技术视角，法规范不等于法条，前者须借由后者（通常是不完全法条）的相互结合才能构成完整的规范。[48]

一 通用型条款

所谓通用型法条，是指民法典中能够反映民事规范与商事规范共通特性的，可以统一适用于所有民商事法律关系的民事条款。通用型条款实质反映了民商合一立法体例的基本立场。当然，通用型条款之一般性，只体现了民法和商法的最大公因式，不能因此否定或取代商法规范的特殊性。在具体的法律适用中，商法规范更多是对一般性规定的变更、补充或排除。[49]《民法典》中存在大量民法和商法的通用型条款，仅择数例阐述。

（1）习惯的法源地位。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”从性质上看，本条规定为裁判规范，其规范对象系裁判之人或机关。[50]这意味着，法官在裁判民事案件时只能依据法律和习惯，形成“法律—习惯”二位阶法源体系。[51]从内容来看，本条所指习惯，需在法律没有规定的情况下才能补充适用，而并非指习惯法，盖因习惯法应包含在“法律”之中。[52]从适用范围来看，不论持民商合一还是民商分立之立场，学者皆主张商事习惯应当被规定为法律渊源。[53]既然本条规定未明确区分民事习惯和商事习惯，那么按民商合一之基本要义，商事习惯亦得适用于本条规定，故可视为通用型条款。

（2）决议的成立。在民法学通说中，决议是一种调整社团组织内部关系的特殊法律行为。[54]除社团决议、业主管理规约和村民集体决议，商事法上的股东会与董事会决议亦属民法上的决议范畴。《民法通则》对决议的法律地位和效力规则未做规范，而公司决议的效力瑕疵则明确适用《公司法》第22条之规定，但该法未对决议的成立规则做出规定。《民法典》第134条将法律行为分为单方的、双方的和多方的行为。该条第2款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”据此，决议被单列为独立的法律行为，包括股东表决等商事组织行为与业主委员会、村民委员会决议等民事组织行为，均可适用《民法典》该条规定。

（3）职务代理。《民法典》第170条新增了职务代理的一般规则：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”职务代理属于传统民法的既有内容，《民法通则》第43条规定即为其历史渊源。[55]职务代理同时也是传统商法中的重要内容。按照大陆法系民商分立的立法体例，商事代理权与商业辅助人这一概念紧密相关，狭义上，商业辅助人主要指受雇于商人以辅助其营业的经理、店员及学徒。[56]经理等商事代理权实质是民法一般代理权的特殊形式，其目的在于对商事交易的特殊保护。[57]《民法典》所规定的“执行组织工作任务的人员”，解释上可涵盖传统商法中的狭义商业辅助人。因此，在没有特别规定的情况下，有关商事代理可适用《民法典》职务代理规则。

（4）股权和其他投资性权利。《民法典》第125条规定了股权和其他投资项目权利作为民事权利客体。民商分立的民法典通常不调整股权，而《民法典》的立法思路是民商合一，因此将股权纳入民事权利。[58]“投资性权利”这一概念为《民法典》所创设，其涵盖范围既包括传统民法基于个人合伙产生的份额权益，也包括传统商法的非公司类企业的投资性权利，如合伙企业、个人独资企业，还包括了无法被股权、物权、债权等概念涵盖的理财产品、信托产品和基金份额等新型投资。“投资性权利”之概念，可谓《民法典》基于对民法和商事单行法财产制度的统摄，在财产权领域所贡献的最新抽象化立法成果。

二 融合型条款

通用型条款的核心特征在于对不同规范的统摄。在立法技术上，着力于提取民法和商法公因式的通用模式，并非民法商法化的唯一路径。民事立法还可以径直将商法规范的基本内容吸收所用，并对原有内容按规范目的和体系安排加以整合、嫁接、优化，从而使民事规范集民事和商事特性于一体，实现“民”与“商”的有机融合。如果说通用型条款是“无中生有”，融合型条款就是“拿来主义”，体现了民法与商法规范上的合作，或者一方对另一方的改造。商法学者曾以“积雪与冰川”比喻二者的合作关系：“商法为冰川上的雪，虽不断有新雪落下，但降落后便逐渐与作为冰川的民法相融合，为民法所吸收。”[59]考察最新实定法，《民法典》的部分条款没有对各类规范作统摄处理，而是把商事单行法中的某些规范进行了吸收或改造。融合型条款主要集中于“法人”一章，特别是“营利法人”一节。试举例如下。

（1）法人登记的公信力。按照商法学通说，商事登记的主要效力有二：一是通过登记和公示创设权利，二是通过登记赋予登记事实正确性的推定效力。[60]第三人根据该推定而与法人建立的法律关系，具有相应确定的法律效力。对于法人登记的效力，《民法通则》未做规定，《公司法》也仅对公司登记的个别事项加以规定。例如《公司法》第32条第3款规定，股东姓名或名称未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。《民法典》依据商法原理制定了第65条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”本规定不仅统一确认法人登记事项的真实性推定，并且部分改变了以往司法实践不承认住所登记具有事实推定效力的做法。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条的规定，判断法人的住所以主要办事机构所在地之客观事实为标准，只有在客观事实无法确定时，才按照法人登记的住所地认定。[61]

（2）法人人格否认与关联交易损害赔偿。《民法典》分别以第83条规定了营利法人出资人禁止滥用出资人权利及其法人人格否认责任，第84条规定了控股出资人和“董监高”滥用关联关系损害营利法人的赔偿责任。其理论渊源，系基于股东相互之间以及控制股东对公司所负担的诚信义务。[62]这两项规范原本属于商事特别法中的内容，适用范围限于公司这类商事主体。[63]为了减少和遏制公司股东以外出资人及控制权人的权利滥用，《民法典》几乎原封不动地把有关内容直接吸收为民事主体制度的一般性规则，创设出具有商法特性的民事规范，同时扩大了商事特别法的适用范围，使之适用于所有营利法人主体。

（3）营利法人内部决议与外部法律关系。依民法学说，决议的调整范围限于参与人的共同权利领域或他们所代表的法人权利领域，不调整团体或法人与第三人之间的关系，也不调整参与者的个人关系。[64]民法学者在研究《公司法》第16条决议规则的规范后果时，运用前述原理主张切断公司内部决议与外部行为的效力牵连。[65]商法学者虽也认同内部行为与外部行为的区分，但主张以商事特别法作为基本依据建立某种审查规则，苛以第三人对内部行为瑕疵一定程度的注意义务。[66]按照《民法典》第85条规定的设计，营利法人的决议被确认无效或被撤销时，法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。由此，这一规定既遵循了学界关于决议行为不影响外部关系的共识，同时也借鉴了商法学研究的成果。营利法人依据瑕疵决议对外形成的法律关系“是否归属于营利法人，该第三人是否善意是决定性的因素”[67]。

此外，《民法典》第69条规定的法人解散和第70条规定的清算义务人等规定，均是在《民法通则》没有直接规定或者规定极为简陋的前提下，借鉴《公司法》第180条和第183条的规定提炼、吸收和改造的产物。[68]

三 转引条款

在立法技术上，为了实现法典简化、务实的编纂目的，以避免烦琐重复的表述，立法者经常会大量运用限制性、指示参照或转介条款，将可适用的事项援引至其他法律条款的构成要件上。这类条款的主要功能是为不同的法秩序预留接口，以共同构建新的法秩序，由此可形象地称为转引条款。转引条款在规范性质上属不完全法条，其仅为构成要件或法律效果之部分，只有与其他法条相结合，才能开展共创设法效果的力量。[69]在《民法典》中，为数不少的商法规范可借由转引条款进入民法秩序，得以限制或改造民事条款的规范功能，从而更新形成具有商法特性的商事秩序。具体列举如下。

（1）限制性法条。《民法典》设置的民事规范作为一般性规定，适用范围可涵盖民事和商事领域。但在某些特殊的商事领域，因商法规范之特有逻辑，若完全适用民事条款规范，则不能发挥预期规范功能。其典型例子是《民法典》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”从立法目的看，私法领域涉及的某些特殊商事规则，很难也不宜纳入民法典，故这条规则明确了民法总则与民商事特别法的关系。[70]本条规定把民法的一般性条款排除在商事特别法之外，为限制性法条。此外，该规定还体现了法条完全性的相对性。[71]《民法典》的部分条款相对于民事生活事实而言，未必不属于完全法条，但相对于所规范的商事生活事实而言，则具有不完全性，须具体援用转引的法条才能充实其规范效果。

（2）参照性法条。参照性法条的构成要件同样具有不完全性，缺失部分须参照另一法条补充，其主要功能在于避免立法上的重复规定。[72]《民法典》第62条第2款规定，法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。这里所谓的“依照法律”，意为参照适用所有在构成要件上可向法定代表人追偿的法条。目前有关向法定代表追偿的法律主要是商事特别法。例如《公司法》第147条规定，“董监高”对公司负有忠实和勤勉义务，违反此法定义务应按照该法第149条的规定向公司承担赔偿责任。

（3）转介条款。所谓转介条款，又称引致条款或引致规范，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。[73]它是民法学者在研究不同法域（如公法与私法）互动关系时提出的解释性概念。例如，《民法典》第71条和第127条，皆为典型的转介条款。有人认为，这样的规定不应出现在《民法典》总则，因为它们没有提供任何规范，只是写上其他法律有规定的，依照其他法律的规定，这无异于同语反复。[74]我们承认转介条款过多可能存在一些消极作用，例如减损了民法总则的法典化功能，但其独特价值仍然不应被忽视，即至少提供了构成要件的规范前提。根据《民法典》第71条的规定，法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定，没有规定的，参照适用公司法的有关规定。不难看出，这里引致《公司法》第183条至189条等规定，不是可有可无的重复性说明，它同时限定了非公司法人清算所援引的法律依据。例如，现行《民办非企业单位登记管理暂行条例》中也有一些关于民办非企业单位的清算规定，而《民法典》第71条的存在，令民办非企业单位的前述清算规定不能再适用，其清算程序应当直接参照《公司法》的规定。可见，这类条款的引致功能有助于民法规范向商法规范转化。