第一节 问题的缘起
2015年，中国保监会出台《相互保险组织监管试行办法》（以下简称《试行办法》），随着该《试行办法》的出台，我国在法律层面已初步建立了有关相互保险组织运作的基本规则。不过，《试行办法》的规定及相关的研究在许多方面尚存在局限。例如，对相互保险组织未给予明确的法律定位，即在组织的内涵与外延方面始终没有建立起清晰的判断规则与界限，这就使得相互保险组织与非营利组织之间的关系不清晰，相互保险组织与其他互助合作类组织的边界一直不清晰。
本质上，这一问题的出现与相互保险组织法律基础理论的缺失有关。国内现有的关于相互保险组织的研究，并未结合相互保险的本质特征、历史发展与保险行业的特殊性出发进行分析，对保险监管的出现对于相互保险本质特征的深刻影响也未有系统的认识，这使得对与相互保险有关的重要法律问题也未有合理与清晰的解释。例如，在相互保险的税收问题上，相互保险组织没有资本产生的所有权，不产生源于资本的利润，并且在盈余分配上，会将绝大部分超出必要成本的保费支出返还至保单持有人，那么这样一种互助组织，是不是属于非营利组织？[1]在相互保险组织内部，人们互相合作，共同民主治理，从事风险分散的工作，相互保险组织本身的源头即是类似友谊社、互助社的合作组织，既然相互保险与其他互助合作类组织存在诸多的相似之处，那么两者是不是同一类组织？这些类似相互保险的互助合作类组织，是否又该在多大程度上受到监管？此外，在诸多不同的领域，组织成员形成互助资金池，如网络上的互助计划，存在于各地的职工保险互助会，它们的运作机制与相互保险有许多相似之处，这些法律安排是不是相互保险组织？要解决上述问题，必须结合历史及已有的法律实践，从理论上构建相互保险组织的法理基础，才能从根本上回答前述问题。
在19世纪，英国相互保险组织的前身友谊社，是一个由公民自发形成的自助组织。这一自助组织的兴起，与市民社会的形成互为联系，而友谊社也是典型的市民社会组织。友谊社一方面有意远离国家监管，内部实行自治；另一方面又与追求营利的私人组织相区别，是非常独特的处在国家与私人中间的社会组织形态。在当时，友谊社的活动分成两部分，包括会员的集会与互助（这里的互助并不是现代意义的保险，但与现代保险有许多相似之处）。集会内容包括在会所的聚餐，参加成员的葬礼，以及当时盛行的啤酒聚会。会员的支出分为两部分：集会费用及互助分摊费用，两部分支出并没有分别设立不同的资金池，而是混用。在当时，相当一部分友谊社是按比例分摊费用的模式，即当已收取的会费不足以覆盖当下的成本时，由会员平摊支出的费用。在友谊社内部，会员视其为一个非常私人的、远离国家政治干涉的自助组织，虽然后期法律作了许多规定引导其注册为正式组织，但许多友谊社依然选择不进行注册。[2]即使在当代的英国，依然还有选择不注册、远离国家监管的友谊社。
19世纪友谊社提供的“原始保险”，如果按现代标准来看，就是人们的互助行为，并且这样的互助并没有很强的契约意涵，成员之间没有强制性的法律义务，纯粹依赖会员的自觉与奉献。例如，有成员去世时，友谊社会按照会员章程对其遗孀进行救助，或者当会员生病需要帮助时，人们按照所需费用的金额，按人头进行分摊。由于是私力互助性质，当时友谊社对不缴费成员的处理，仅限于逐出组织，开除会籍，并没有其他强制性的要求缴费的处罚手段。
早期的友谊社远离国家的监管，并且在工业革命时期，由于这一组织形式为处在社会底层的工人阶级提供了必要的互助保障，因此聚集了庞大的会员规模。不过，友谊社由于会员数量众多，在组织治理上，成员集体搭便车的现象十分严重。庞大的会员规模，所有权与控制权的严重分离，使得组织的管理权掌握在了内部管理人员手上。部分友谊社出现了内部人监守自盗的现象。早期的缺乏监督，以及友谊社因管理不善引发的经营失败，以及当时国家职能的扩张，最终催生了现代保险监管的诞生。从19世纪末到20世纪初，保险监管开始不断地进入早先远离国家的市民社会组织，以维护超越组织的社会利益。
正是在这样一个历史发展过程中，相互保险组织形成了相互性这一本质特征，而相互性也传承了早期互助组织包括平等、自治与作为市民社会组织体的相关要素。具体而言，相互性是指人们共同行动，相互合作，共担风险的互惠行为与理念。由相互性衍生出了相互保险的基本特征，包括没有股份、成员的团结、民主、独立等。从组织的发展来看，相互性塑造了现代相互保险组织的基本制度，也是从这一特征出发，形成了包括会员制的组织方式，保单持有人同时为所有权人的所有权结构。一言以蔽之，相互性决定了相互保险组织的法律制度，是理解相互保险组织的窗口，也是这一组织未来发展变化的关键要素。
在现有的研究中，汉斯曼重点分析了由相互性所形成的没有股份的所有权结构。他认为，这一保单持有人与所有权人重合的结构，有助于解决早期保险市场存在的信息不对称与利益冲突问题，可以降低保险市场的交易成本。但是，相互制的所有权结构本身有成本，具体体现在所有权与控制权的分离，以及融资能力的匮乏上。在现代保险业的初始阶段，相对于股份制保险公司，相互制这一所有权结构在克服市场交易成本上具有竞争优势。不过，这一优势随后在保险监管的介入下发生了变化。“公共监管的设立在很大程度上提高了股份制人寿保险公司的竞争力”[3]，公共监管普遍地降低了市场交易成本，并在随后的发展中，使得相互制保险企业在降低市场交易成本上的优势不再凸显。
不过，汉斯曼虽然研究了国家监管对保险市场交易成本的影响，但他没有进一步分析监管的介入对相互保险组织本质特征的法律改造，也没有进一步分析这一法律改造的结果与影响。
对于相互保险组织而言，监管对相互性的法律改造与互动，构成了这一组织的整个法理基础。从很多角度而言，现代相互保险组织的相互性已经脱离早期友谊社、互助社纯粹的私力互助性质。在保险监管的介入下，这一相互性在表现为组织理念的同时，其相互性内涵已具有了法律因素。具体表现在以下几个方面：
在保险监管的介入下，相互性的内涵发生了改变，并直接地体现为相互保险组织的法律定位开始变化，从非营利组织转向了需要营利并积累盈余的组织。在保险行业，不论是相互保险组织或是股份制保险企业，都需要适用统一的、标准化的偿付能力监管，而这一监管的法律结果是，不能发行股份进行融资的相互保险组织，必须通过包括积累盈余的方式来满足监管层面的要求。当相互保险组织需要将一部分积累盈余留在组织内部以持续满足监管对储备资本的要求时，这部分留存收益就不再能以减免保费的形式分配给保单持有人。此时，一个关键性的法律问题开始出现：相互保险组织既然按照要求需要积累盈余，那么这部分积累的盈余是不是营业上的利润？这无疑开始根本性地改变相互保险组织的法律定位。不过，相互保险本身具有不追求以营利为主要目的的特征，这使得相互保险法律定位的问题在各国出现了非常复杂的局面。
在保险监管的介入下，早先成员之间的私力互助行为演变为具有法律约束力的保险契约，并且会员之间有了明确的作为组织所有权人的权利内容与治理指引，精算技术也作为强制性的以及经营所必需的监管要求引入相互保险组织中。这一变化，毫无疑问，促使相互保险组织开始脱离一般性的互助合作类组织。
正是在保险监管的介入下，包括友谊社、互助社在内的早期相互保险组织从不受监管的市民社会组织，逐步演变成为现代商事组织体，互助行为演变为现代保险下的强制性法律义务。当然，相互保险组织的相互性依然在多个方面延续了从历史传承的组织基因。在本质特征与监管的互动下，相互保险组织表现出了多重相互矛盾但又共存的组织特性。其中，既包括本质特征所形成的所有权人与顾客相重合的所有权结构，国家干预与市民自治相结合的组织运行特点，也包括组织目的上的营利性与非营利性。这些组织特性，跟随着保险，跟随着组织特殊的所有权结构以及历史传承，共同作用于相互保险组织。
我国在历史上缺乏相互保险组织自发演变与进化的过程，现有的研究也未构建出全面系统的有关相互保险组织法律分析的基础理论，所以对其本质特征的理解，对相互性与保险监管在历史中的互动及在法律层面的影响缺乏直观的认识。这使得相关研究在遇到类似相互保险组织的法律定位等问题时，难以进行全面考察并进行系统性的分析，对相互性带有的历史性与现代性特点缺乏统一认识。基于这一理论与实践中的现状，本书从相互性这一相互保险组织的本质特征出发，尝试构建相互保险组织的法律分析与应用的基础理论，并在相关的法律实践中进行验证与应用，从而进一步完善现有相互保险组织的监管规则。