强索高利贷行为的刑法分析[1]
主讲人：张建，上海市法学会刑法学研究会副会长，上海市虹口区人民检察院检察委员会专职委员、高级检察官
主持人：王娜，上海政法学院刑事司法学院副教授、法学博士
时间：2015年6月11日上午
2009年3月5日，李某向黄某借款人民币3万元，黄某要求李某写下借款13万元的借条，并称李某实际只需归还人民币3万元，李某同意后实际拿到钱款为2.43万元（先期扣除利息0.57万元）；一个月后因李某未能归还借款，又被黄某要求写下借款18万元的借条。2009年6月李某分两次归还了黄某2.75万元，但黄某要求李某按照借条上所写的18万元的数额还钱，遭到拒绝。黄某指使郭某、马某等人以恐吓、胁迫甚至打耳光等暴力手段向李某强行索取高额利息，其后分多次索得钱款11万余元。
上述案例是一起典型的以暴力、胁迫等手段强索高利贷的案件。对于该案的处理，目前主要存在两种观点，一种观点认为高利贷属于民事法律调整，由高利贷引发的索债行为也属民事纠纷范畴；另一种观点认为强索高利贷行为具有社会危害性和刑罚当罚性，应由刑法加以调整。其中，又有独立设罪、非法经营罪、非法拘禁罪的争议。应该看到，一方面，近年来我国民间发放高利贷的行为不断出现，[2]由此引发的恶性索债案件也迅速攀升，给公民的合法权益和社会秩序造成较大危害；另一方面，学界和实务界大多局限于对发放高利贷行为的分析和认定，而缺乏对强索高利贷行为的针对性探讨。有鉴于此，本文拟就强索高利贷行为进行专门分析。
一、刑法规范视野下的高利贷和强索高利贷
在经济学界，对于高利贷的界定可谓众说纷纭，[3]主流观点是从质和量两个方面对高利贷进行界定的。[4]与经济学界对高利贷的非规范性分析不同，刑法对高利贷的界定无疑应具有规范性。在我国，“行政法与刑法是基础依据和实质依据的关系，行政法的规定为刑法的规定提供基础……是一种递进式的基础和实质的关系。”[5]换言之，行政法规是刑法赖以成立的前提，而刑法又是行政法规得以实现的最终保障。“两者从法律的角度讲是相辅相成的，它们共同构成了一个完整的法律逻辑过程。”[6]因此，在目前我国刑法条文和司法解释均未涉及高利贷界定的背景下，参照我国有关行政法关于高利贷的规定，无疑是必要且可行的。2002年1月31日中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（以下简称《央行通知》）第2条规定，民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。由此我们认为，刑法规范视野下的高利贷，是指利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）4倍的借贷。
由于高利贷的发放一般系利用他人所处的不利情境而实施，带有一定的“乘人之危”性质，为了排除他人的反抗，从而顺利取得高利贷本息，行为人在向他人索取高利贷时，多采用暴力、胁迫等行为，这便是强索高利贷行为。可以说，强索行为是依附于高利贷行为而存在的。由于强索行为的程度、指向对象、所造成的后果等不同，强索高利贷行为的法律性质也呈现出差异。这种情况下，将所有的强索高利贷行为均纳入刑法规范视野显然不合理。那么，什么样的强索高利贷行为是刑法所应予以规制的呢？对此我们认为，第一，对于强索高利贷行为，应坚持“非刑事法律为基础、刑事法律为补充”之原则。从我国既有的法律体系和有关司法解释来看，发放高利贷行为处于民事、行政违法层面，因而对于依附于发放高利贷的强索高利贷行为，也应首先从民事、行政层面作出认定。换言之，在对强索高利贷行为的处理上，应以民法、行政法为基础，刑法调整仅为其中一小部分，不具有普遍性，只有在民法、行政法承受力不足的情况下，才宜动用刑法。第二，对强索高利贷行为的刑法规制，既包括手段行为，也包括目的行为。前者主要指为了索取高利贷所采用的行为方式已经超出民法、行政法调控之范围，而必须用刑法来加以调整；后者则指行为人强索超出原高利贷本息的行为，此时，其强索行为之目的在于获取原高利贷本息之外的财物。第三，刑法所规制的强索高利贷行为，达到一定的质和量的要求。从质上而言，强索行为须造成较为严重的、有形的损害后果，违法性程度较高，具有刑法处罚的必要性。除此之外，还须满足量上的要求。比如，多次实施强索行为、强索高利贷涉及的数额较大、雇用他人专门从事强索行为等。
二、强索高利贷行为犯罪化的理论与实务
目前，我国学界和实务界并未专门提及对强索高利贷行为的认定，而是在探讨和处理发放高利贷行为的同时顺带涉及强索高利贷行为。结合学界和实务界关于发放高利贷行为的分析和认定，目前我国有关强索高利贷行为犯罪化的路径主要有以下几种。
（一）高利贷独立成罪后的附带入罪
早在20世纪80年代末90年代初，我国刑法学界就因高利贷犯罪社会危害性大而有将高利贷行为独立设罪之构想。[7]在论述高利贷行为的严重社会危害性时，一般会提及因强索高利贷债务而容易引发绑架、抢劫、杀人等恶性刑事案件，危害社会治安。[8]其后，我国刑法学界关于强索高利贷行为犯罪化的讨论延续了这一思路。这主要表现在以下两个方面：
一是将强索高利贷行为作为发放高利贷行为具有严重社会危害性和刑罚当罚性的重要依据，以此来论证高利贷行为独立成罪的必要性。比如有人指出，“从追讨债务的手段看，大多采用违法手段进行追讨。由于高利贷者获利快、获利多，因此，有经济能力供养一帮追讨债务的打手，当借款人无力偿还时，就出动打手跟踪逼讨。于是抄家、殴打、伤害和非法拘禁等违法犯罪现象便随之发生。高利贷款活动所造成的社会危害是十分明显的。”[9]
二是主张高利贷行为本身即具有严重的社会危害性和刑罚当罚性，将强索高利贷行为作为高利贷独立成罪后的一个加重处罚情节。对此有人指出，“对于一般的职业放贷人，他们的行为虽然有危害性，但因没有造成严重后果，只需处以与其罪行相适应的刑罚，就能收到良好的法律效果和社会效果。而对另外一部分职业放贷人，由于他们的行为造成了严重的社会危害，所以必须在正常的量刑幅度以上加重处罚。目前掌握的与高利贷活动有关的，必须给予加重处罚的情形有：与黑恶势力相勾结，利用其索债、逼债的；采取犯罪手段索债、逼债的；为他人的犯罪行为提供资金周转的；专门为参赌人员提供赌资的；因为逼债而致人重伤或死亡的；其他造成严重后果的。”[10]显然，在这种观点下，强索高利贷行为仅具有量刑意义，而在定罪层面并未获得独立的评价。
（二）非法经营罪
2003年1月13日，最高人民法院就武汉市公安局侦办的涂汉江发放高利贷案给公安部经侦局的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》（以下简称《复函》）明确答复：高利贷行为系非法从事金融业务活动，数额巨大，属于《刑法》第225条第4项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。尽管根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2 007年3月23日）第5条和第6条，[11]《复函》不属于司法解释，并不具有法律效力，但其对司法实践依然起到了重要的导向作用。[12]比如实践中就出现了将发放高利贷行为以非法经营罪处理的判例。[13]而《刑法修正案（七）》在《刑法》第225条第3项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”，根据立法机关的解读，这一修改主要是针对打击“地下钱庄”而言，而“地下钱庄”主要从事的非法金融业务中就包括高利放贷。[14]由此，以非法经营罪来规制高利贷行为获得了更为坚实的依据。这其中，就涵括了对强索高利贷行为的刑法评价。例如，2011年1月5日南京市鼓楼区人民法院在审理一起涉黑案件时，对陈某私放高利贷行为便以非法经营罪进行了定罪处罚。[15]在判决书中，法院指出，被告人陈某等人已将放贷作为其牟利生财之主业，向不特定的多个对象放贷巨额资金，约定收取明显不合理的高额利息，动辄以暴力、威胁等手段追讨债务，严重冲击了国家金融秩序，严重侵害了相关企业的生产经营，严重破坏了社会正常生活秩序，因此，其高利放贷行为已不属于正常民间借贷之范畴，应认定构成非法经营罪。[16]该案中的发放高利贷行为显然包含发放高利贷之后的强索行为。又如，上海市以应某为首的犯罪团伙共7名成员发放高利贷，也因涉嫌非法经营罪被批捕移送公诉。其中也存在暴力讨债的行为。[17]可以看出，将强索高利贷行为纳入发放高利贷行为并进而将其纳入非法经营罪，是司法实践中就强索高利贷行为较为常见的一种处理方式。
（三）非法拘禁罪、赌博罪
从我国司法实务来看，对于强索高利贷行为还可能以非法拘禁罪或赌博罪论处。我国《刑法》第238条（非法拘禁罪）第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《非法拘禁解释》）进一步规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照《刑法》第238条的规定定罪处罚。据此，发放高利贷后采用非法扣押、拘禁等手段强索高利贷的，以非法拘禁罪论处。实践中也出现了相关的判例。例如，2011年上半年，高利贷团伙胡某和张某等放高利贷给王某，并采取殴打、非法禁锢等暴力手段强索高利贷，广元市利州区人民法院以非法拘禁罪判处胡某、张某等一年至三年四个月不等的有期徒刑。[18]此外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2 005年5月13日）第4条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。就民间高利贷的特点来看，正当使用的情况较少，而多将借款用于赌博、个人挥霍等非正当用途。[19]可以说，与赌博交织在一起系高利贷行为的常态。根据上述司法解释，向赌博者发放高利贷的以赌博罪论处。而伴随着发放高利贷行为的，必然是不同程度的强索高利贷行为，因此，用赌博罪共犯来评价发放高利贷行为，实际上也就包括了对强索高利贷行为的刑法评价。
可以看出，与理论界有人建议将高利贷行为（包括强索高利贷）通过刑事立法的形式入罪相比，司法实务中实际上已经先行一步，通过司法行为完成了高利贷行为（包括强索高利贷）的犯罪化。我国有学者将这一过程称为民间高利贷的“司法犯罪化”。[20]但是，从实际的判例来看，在强索高利贷行为的认定上还是存在较大差异。同样是强索高利贷行为，既可能被认定为非法经营罪，也可能被认定为非法拘禁罪、赌博罪。这种罪名认定上的不确定性，从一个侧面反映出目前我国针对强索高利贷行为的理论和实务还存在较大问题。
三、强索高利贷行为犯罪化既有路径的反思
除了实务中对强索高利贷行为罪名认定上的混乱，我们认为，上述关于强索高利贷行为犯罪化的理论与实务还存在以下几个需要反思的地方。
（一）强索高利贷行为的附带入罪存在前提性不足
将发放高利贷行为独立成罪从而将强索高利贷行为作为其加重处罚情节，看似合理，实则存在前提性不足。应该看到，自然人之间的高利贷在目前我国的法律语境下实际上处于“非罪”状态。尽管《央行通知》第2条对高利贷作了界定，但不能由此认为，高利贷在我国处于“有罪”或者“应予入罪”之情形。1991年8月13日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这也说明，民间高利贷在一定程度上仅仅是民事主体之间相互约定的事宜，法律并非绝对禁止，而只是对高利贷的利息不予保护。不予保护，即丧失民事诉讼中的胜诉权，这与高利贷行为的犯罪化相差甚远。
另外，尽管1998年6月30日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第4条将“非法发放贷款”纳入“非法从事金融业务活动”，[21]并在第22条规定了对于设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动可依法追究刑事责任和由中国人民银行施加行政处罚两种处理模式，[22]但是，从《取缔办法》第9条、第12条以及第24条可以看出，可依法追究刑事责任的非法金融机构或者从事非法金融业务活动仅限于非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资四种情形；而对于发放贷款可以追究刑事责任的，则仅限于非法金融机构发放贷款以及合法金融机构为非法金融机构或者非法金融业务活动提供贷款的直接负责的主管人员和其他直接责任人员两种情形。[23]由此可以看出，对于不是以“非法金融机构”形式发放的贷款，即便是高利贷，充其量也只是《取缔办法》中的“非法从事金融业务活动”，而这仅仅处于行政违法层面。因此，不区分不同情形，而一味主张将高利贷独立成罪的观点，与我国行政法规对高利贷行为的规制并不协调，且极有可能导致刑法的泛滥，与刑法的谦抑理念和刑法作为保障法的地位不符。[24]
（二）将强索高利贷行为纳入非法经营罪之不合理性
司法实务中将发放高利贷行为纳入非法经营罪并以此囊括强索高利贷行为，存在诸多不合理性。
首先，《刑法修正案（七）》关于非法经营罪的修改所指向的实际上是相对特定的“地下钱庄”，而并非所有的非法金融业务。根据立法机关有关人员的解读，《刑法修正案（七）》增加的“或者非法从事资金结算业务的”系对打击“地下钱庄”的规定。“地下钱庄”主要以公开或半公开的寄卖、典当行、担保公司为掩护，专门从事资金筹集、高利放贷、票据贴现、融资担保等非法金融业务，其主要利润来源是高额手续费和利息。[25]《央行通知》在关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的背景中也指出，近年来，在部分农村地区，民间信用活动活跃，高利借贷现象突出，甚至出现了专门从事高利借贷活动的地下钱庄，破坏了正常的金融秩序，影响了社会安定。据此可以推断，“地下钱庄”并非单个自然人，而主要是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的一种非法机构。因此，以非“地下钱庄”形式出现的民间高利贷很难纳入《刑法修正案（七）》关于非法经营罪的修改中。
其次，将高利贷行为解释为《刑法》第225条第4项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而容纳强索高利贷行为，并不妥当。一方面，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2 001年4月18日）第70条，以及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2 010年5月7日）第79条之规定，非法经营罪的入罪标准均表现为满足一定的数额或者数量，因而是较为纯粹的数额犯，而强索高利贷行为中的暴力、胁迫等强索行为，系主要针对人身权利，在操作中无法量化，因而存在入罪标准上的障碍。另一方面，非法经营罪的轴心在于“经营”，准确地说是商业化的“经营”，而强索高利贷之基点在于依附于高利贷的“强索”行为，其与非法经营罪中的“经营”在行为本质上是不同的。显然，将强索高利贷行为纳入非法经营罪，无疑人为扩大了非法经营罪的原有幅度，使得非法经营罪的边界不断扩大甚至模糊，从而极易导致其呈现出旧刑法时期“流氓罪”之形态。这是应当予以警惕的。
最后，将强索高利贷行为通过司法犯罪化的形式予以惩处具有法理上的非正当性。由于我国刑事立法并未就强索高利贷行为予以明确，在具体实践中对于强索高利贷行为按照非法经营罪论处是通过一系列个案得以表现的，因而是一种司法犯罪化的进程。但应该认识到，这一进程造成立法与司法的角色错位。“在刑事法治建设过程中，立法角色和司法角色主要表现为指令与服从的关系。一方面，刑事立法为刑事司法提供适用的依据，其相当于向司法者发出了一个‘指令’；另一方面，刑事司法必须忠实于刑事立法，对刑法条文做到‘服从’。司法解释应该在‘服从’刑事立法的前提下进行。这是刑事立法与刑事司法的分工和角色，也是二者之间的逻辑规则。”[26]在刑事立法就民间高利贷行为（即以非“地下钱庄”形式出现的高利贷）尚未作出反应的情况下，刑事司法却先行一步，在判例中对该种高利贷行为（含强索高利贷行为）予以犯罪化，这显然不符合我国刑事司法与刑事立法的分工和角色，具有法理上的非正当性。对此，我国有学者进一步指出，这实际上是行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动。[27]这背后所反映出的，则是对于行为社会危害性的过分关注而忽视罪名的确定性和刑法评价的规范性。在刑事法治建设过程中，这种刑法调整的倾向和冲动应予警惕。
（三）非法经营罪、赌博罪与强索高利贷行为的属性不兼容
非法经营罪、赌博罪与强索高利贷行为本身的属性难以兼容，不能如实反映强索高利贷行为本身的性质。一般认为，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，[28]在刑法典中则属于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的第八节“扰乱市场秩序罪”。尽管非法经营行为方式各异，但最终都离不开“扰乱市场秩序罪”这一犯罪客体的制约。而采用暴力、胁迫等手段强索高利贷的行为，主要涉及他人的人身和财产权利。因此，从行为的本质上来看，强索高利贷行为和非法经营行为是两种完全不同的行为。这就决定了用非法经营罪来评价强索高利贷行为存在天然的缺陷。同样，赌博罪所侵犯的客体为社会风尚和社会管理秩序，[29]用赌博罪的构成要件来涵括强索高利贷行为，也存在精确性不足的问题。
（四）非法拘禁罪对强索高利贷行为的不周延性
用非法拘禁罪来评价为索取高利贷而非法扣押、拘禁他人的行为，大体上是适当的。但是也应该看到，一方面，强索高利贷行为除了使用扣押、拘禁等方式以外，还包括殴打、胁迫乃至绑架等暴力行为。与限制人身自由不同，殴打、胁迫、绑架等暴力行为所侵害的是人的身体健康，因而以保障人身自由为目的的非法拘禁罪在强索高利贷行为的规范分析上具有不周延性；另一方面，用非法拘禁罪来规制强索高利贷行为，并未反映出其中的财产性因素。在有些强索高利贷案件中，行为人强索的并非双方约定的高利贷本息，而是超出高利贷本息之外的金钱，或者强迫、诱骗行为人写下与高利贷事实明显不符的欠条，后以暴力、胁迫手段予以强索，此时，行为人所主要侵犯的已不再是人身权利，而是“他人的财产”，带有侵犯财产罪的性质。比如本文开篇的案例，李某向黄某借款数额为3万元（实际拿到的钱款为2.43万元），但先后两次被诱骗写下共计31万元的欠条，在归还2.75万元后，被要求按照借条上的数额还款，先后被强索11万元。尽管是以高额利息的名义被强索，但是很显然，这里要求按照欠条还款并被强索11万元明显与高利贷特征不符，而带有强索“他人财产”的性质，需要作出与之相适应的评价。
由此看来，无论是将发放高利贷行为独立成罪从而将强索高利贷行为作为其加重处罚情节，还是将强索高利贷行为纳入非法经营罪、赌博罪，或者用非法拘禁罪来评价强索高利贷行为，均存在一定的问题，需要重新作出梳理。
四、强索高利贷行为的类型化及其准确定性
我们认为，尽管强索高利贷行为形态各异，但结合是否侵犯他人财产，基本上不会超出两种类型，一是强索约定高利贷；二是强索超出约定高利贷之财物。这两种类型虽然都有“强索高利贷”之名，但行为性质上截然相异。前者带有“索债”性质，后者则具有“侵财”性质。性质不同，决定了二者在刑法调整上的差异。据此我们认为，对强索高利贷行为的准确定性，应当在坚持强索高利贷行为类型化的基础上进行。
（一）强索约定高利贷
根据《央行通知》第2条和《若干意见》第6条，民间借贷可以自行约定利率，但不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这说明，双方可以约定超过银行同类贷款利率四倍以上的借贷利率，但是，超出部分的利息，在法律上处于不受保护的状态。换言之，此时发放高利贷者并不能基于法律主张另一方归还高利贷。而对于该高利贷是否可以通过私力途径予以索要，我国法律并未明确。但根据相关司法解释的精神，我们可以推断出是允许的。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《抢劫、抢夺意见》）第7条规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。该司法解释严格区分了抢劫本人所输赌资与抢劫他人赌资的行为。对于行为人以私力途径（抢劫）取回本人所输赌资或赌债的行为，我国法律采取了放任态度（一般不以抢劫罪定罪处罚）。实践中的判例也遵循了这一做法。[30]应该看到，该司法解释中的赌资或赌债，与高利贷在性质上是一样的，均处于不受法律保护的状态。据此我们认为，对于以私力途径强索法律不予保护的高利贷的行为，也不应作出侵犯财产罪性质的刑法评价。当然，这仅是就强索高利贷行为所作出的第一层判断，是就强索高利贷的目的行为（即强索“高利贷”）的评价。如果在强索高利贷之余还侵犯了被强索人的其他权利，则依照刑法的相关规定处罚，而这是就强索高利贷行为第二层面的判断，是就强索高利贷的手段行为（即“强索”高利贷）的评价。这与《抢劫、抢夺意见》第7条的精神也是一致的。《非法拘禁解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照《刑法》第238条的规定（非法拘禁罪）定罪处罚，正是对强索高利贷的手段行为的规制。
当然，强索高利贷的手段行为上，除了扣押、拘禁之外，还包括伤害、杀害等其他暴力行为，此时，依照我国刑法中故意伤害罪、故意杀人罪的有关规定处理即可。[31]
（二）强索超出约定高利贷之财物
实践中，除了强索约定数额的高利贷，还存在强索超出高利贷之财物这种情形。这主要有两种形式，一是采用强迫、诱骗等方法让他人写下与高利贷事实不符的借条，并采用暴力、胁迫等手段按借条载明的数额向他人强索财物；二是借款者在归还约定的高利贷本息的同时，发放高利贷者以高利贷追加利息或其他名义另行向借款者强索财物。本文开篇提及的案例便是这两种形式的结合体。这两种情形已经突破了强索约定高利贷的界限，而发生了行为性质上的改变，由“索债”转化为“侵财”。值得注意的是，强索超出高利贷之外的财物，在实践中往往以强索高利贷追加利息等形式出现，披着“高利贷”的外衣，具有一定的迷惑性，但由于此财物系双方约定之外，在性质上实属于他人的合法财产，受法律保护，因此强索超出高利贷之财物实质上是非法占有他人的财产。此时，无论是强索的目的行为还是手段行为，均具有刑法调整的必要性。
具体而言，根据行为人主观目的、客观表现等情形强索超出高利贷之财物又可分别定为抢劫罪、敲诈勒索罪和绑架罪。这涉及三者的区分。关于抢劫罪和敲诈勒索罪，学界一般从“两个当场”加以界分，即是否当场实施暴力以及当场取得财物。[32]也有学者对“两个当场”的观点提出了质疑，认为抢劫罪和敲诈勒索罪的区分在于暴力程度。[33]我们认为，是否当场实施暴力和当场取得财物，并不能准确区分抢劫罪和敲诈勒索罪，二者更为本质的区别在于暴力程度，即行为人为取得他人财物所实施的暴力是否致使他人不能反抗和不敢反抗。据此，行为人采用暴力、胁迫或者其他手段，致使借款者不能反抗、不敢反抗，从而强索超出高利贷之外的财物，符合抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪定罪处罚；行为人以威胁或者要挟等方法，所实施的暴力、胁迫等方法尚未致使借款者不能、不敢反抗，从而向借款者强索超出高利贷之外的财物的，符合敲诈勒索罪的构成要件。
另外，行为人为强索超出高利贷之外的财物而实施绑架的方法，有可能构成绑架罪。但是，考虑到绑架罪的法定刑较高，[34]为了定性准确、量刑适当，我们认为强索超出高利贷之外财物的行为构成绑架罪应同时具备以下两个条件：第一，所采用的暴力、胁迫等行为方式的暴力程度较高，对本人或其近亲属的健康、生命之威胁具有重大性、紧迫性；第二，强索高利贷之外的财物数额应明显超出原高利贷数额，即为强索超过高利贷之财物构成绑架罪设定一个超出的下限。对此，最高人民法院在《中国刑事审判指导案例》中也指出，如果行为人索要的钱财与被害人所欠“债务”之间差额不大，就不能以绑架罪定罪处罚。如被害人欠行为人10万元赌债，而行为人向被害人索要12万元、13万元，因为毕竟有被害人欠行为人10万元赌债这一事实存在，被害人在案件起因上亦有一定的过错，而且行为人索要超出赌债的部分钱财也有可能出于多种原因，并不一定全是为了勒索钱财，这种情况下，一般不宜对行为人以绑架罪定罪处罚。[35]我们认为，最高人民法院的上述立场是值得赞许的。至于行为人强索超出高利贷之财物与被害人所欠高利贷之间差额究竟多大，才能视为“明显超出”，进而以绑架罪论处，我国现行刑法和有关司法解释均未予以明确。就实务中出现的案例来看，有为索取8万元合法债务而绑架索要30万元被认定绑架罪的，[36]也有为0.99万元赌债非法扣押“债务人”而向其亲属索要3万元被认定为绑架罪的。[37]对此我们认为，在处理具体案例时，应综合考虑行为人强索钱财的绝对数额是否巨大；强索超出约定高利贷的数额与原高利贷数额的比值（差额）是否巨大；行为人实际强索到的数额大小以及在实际得到与所欠高利贷数额相当时是否将扣押、拘禁的被害人放走；等等。
值得注意的是，实务中还存在一种较为常见的强索高利贷行为，即为了发放高利贷、强索高利贷而形成较稳定的组织，人数较多，在一定区域或者行业内，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行发放并强索高利贷行为（包括强索约定高利贷和强索超出约定高利贷之财物），严重侵害他人人身、财产权利，影响社会生活秩序。显然，此时的强索高利贷行为已经带有“涉黑”性质，应当依照黑社会性质组织犯罪的有关规定处理。
五、结语
随着我国民间高利贷不断出现，强索高利贷的行为也迅速增多，给公民权利和社会秩序造成较大危害。目前我国理论和实务就强索高利贷行为的犯罪化路径要么存在前提性不足，要么不合理，要么与强索高利贷行为本身的属性难以兼容，要么存在不周延性。强索高利贷行为具有自身的属性，应获得独立的刑法评价与规制。强索高利贷行为主要有强索约定高利贷和强索超出约定高利贷之财物两种类型。只有在坚持类型化区分的基础上，才能找到强索高利贷行为刑法定性的准确出路。
回到本文开篇之案例。李某向黄某借款数额为3万元（实际拿到钱款为2.43万元），但先后两次被诱骗写下共计31万元的欠条，在归还2.75万元后，被要求按照借条上的数额还款，先后被强索11万元。尽管是以高额利息的名义被强索，但是很显然，这里要求按照欠条还款并被强索11万元显然与高利贷特征不符，系明显超出约定高利贷之情形，而带有强索“他人财产”的性质。由于黄某等以恐吓、胁迫、打耳光等暴力手段向李某强索，其实施的暴力在程度上尚未致使李某不能、不敢反抗，亦未扣押、拘禁李某本人或其家属，未严重、紧迫威胁到李某本人或其家属的健康、生命安全，因而不符合抢劫罪和勒索型绑架罪的构成要件，宜认定为敲诈勒索罪。
[1] 本讲稿由主讲人提供，载《中国刑事法杂志》2012年第8期，合作者俞小海（华东政法大学刑法学硕士研究生）。
[2] 有数据显示，温州89%的家庭、个人和59%的企业都参与了民间借贷。随着“多米诺骨牌”的依次倒下，这场借贷危机已不限于浙江，还波及江苏、福建、河南、内蒙古等地，并有愈演愈烈之势。参见杨敏：《远离“高利贷”这只恶魔》，载《江西日报》2011年10月14日。
[3] 据我国学者归纳，主要从量的角度、贷款者实际所能承受的能力和是否促进生产力发展、马克思关于古代生息资本的理论、相关法律法规条文、定性和定量、马克思的生息资本理论六个方面分别对高利贷的概念予以界定。参见高石钢：《高利贷与20世纪西北乡村社会》，中国社会科学出版社2011年版，第25—30页。
[4] 参见刘秋根：《明清高利贷资本》，社会科学文献出版社2000年版，第2—5页。
[5] 张建：《醉驾型危险驾驶罪的反拨与正源》，载《华东政法大学学报》2011年第5期。
[6] 王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第158页。
[7] 参见陈泽宪：《高利贷犯罪探讨》，载《政治与法律》1987年第2期；陈兴良：《论发放高利贷罪及其刑事责任》，载《政法学刊》1990年第2期；郑孟状、薛志才：《论放高利贷行为》，载《中外法学》1992年第3期；等等。
[8] 参见郑孟状、薛志才：《论放高利贷行为》，载《中外法学》1992年第3期。
[9] 张惠芳、张忠全：《刑法应增设“高利贷款罪”》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第3期。
[10] 徐德高、高志雄：《增设“职业放高利贷罪”确有必要》，载《人民检察》2005年第9期。类似的论述还可参见黄建波：《关于增设高利贷罪的建议》，载《人民法院报》2009年11月18日。
[11] 最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2 007年3月23日）第5条规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。第6条规定，司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。
[12] 对此，学界有人主张，应当以司法解释的形式，将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。具体参见刘伟：《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》，载《法学》2011年第9期。
[13] 参见于志刚主编：《案例刑法学（各论）》，中国法制出版社2010年版，第146页；刘硕：《我市首次判决放高利贷者有罪》，载《南京日报》2011年12月27日。
[14] 参见黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第142—143页。
[15] 参见张羽馨：《南京鼓楼法院一审判决涉黑案件》，载《江苏法制报》2011年1月6日。
[16] 参见南京市鼓楼区人民法院刑事判决书（2 010）鼓刑初字第482号。
[17] 参见陈颖婷：《上海首次以涉嫌非法经营罪追究放高利贷人刑责》，载《工人日报》2010年12月20日。
[18] 参见：《借高利贷给工人发工资，煤老板遭毒打当街示众》，载《华西都市报》2011年8月28日。
[19] 参见朱帅、卢峥嵘：《民间高利贷案件的特点及对策》，载《人民法院报》2009年12月20日。
[20] 参见刘伟：《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》，载《法学》2011年第9期。
[21] 《取缔办法》第4条规定：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
[22] 《取缔办法》第22条规定：设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。
[23] 《取缔办法》第9条规定：对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。第12条规定：对非法金融机构和非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，作出取缔决定，宣布该金融机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告。第24条规定：金融机构违反规定，为非法金融机构或者非法金融业务活动开立账户、办理结算或者提供贷款的，由中国人民银行责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[24] 我国有学者指出，“位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的，就是以刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础的‘道德—第一次法—第二次法’的犯罪化作业过滤原理。”参见梁根林：《刑事法网：扩张与限制》，法律出版社2005年版，第34页。因而一般认为，只有当某一行为无法被道德、第一次法以及其他手段所调整时，才能动用刑法调整。
[25] 参见黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第142—143页。
[26] 张建：《“醉驾型”危险驾驶罪的反拨与正源》，载《华东政法大学学报》2011年第5期。
[27] 参见刘伟：《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》，载《法学》2011年第9期。我国有学者对司法犯罪化这一问题从更为宏观的层面进行了批判，参见孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期。
[28] 参见张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解（上）》，人民法院出版社2009年版，第789页。
[29] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第619页。
[30] 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第四卷），法律出版社2004年版，第327页。
[31] 值得注意的是，我国有学者主张对索取债务的行为可以认定为绑架罪。该学者指出，认定行为构成的是绑架罪还是非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的侵害程度。《刑法》第238条第3款使用的是“非法扣押、拘禁”概念，因此，超出非法扣押、拘禁程度的行为，即使存在法律不予保护的债务，依然可能成立绑架罪。对于为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以暴力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，应认定为绑架罪。参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第795页。
[32] 参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第52页。
[33] 参见陈兴良：《敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对“两个当场”观点的质疑》，载《法学》2011年第2期。
[34] 我国《刑法》第239条就绑架罪规定了“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”和“死刑”两个量刑幅度，《刑法修正案（七）》增加了“五年以上十年以下有期徒刑”这一幅度。尽管如此，就我国整个刑法典来看，绑架罪的法定刑依然是很高的。
[35] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二三、四、五庭主编：《中国刑事审判指导案例（妨害社会管理秩序罪）》，法律出版社2009年版，第15页。
[36] 于志刚主编：《案例刑法学（各论）》，中国法制出版社2010年版，第260页。
[37] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《中国刑事审判指导案例（妨害社会管理秩序罪）》，法律出版社2009年版，第10页—14页。