6.纳幕尔杜邦公司诉专利复审委员会及金华永和氟化工有限公司发明专利权无效行政纠纷[22]

中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决书
（2012）高行终字第1909号

上诉人（原审原告）：纳幕尔杜邦公司，住所地美利坚合众国特拉华州威尔明顿市卡斯特路4417号，19805。

法定代表人：P.迈克尔·沃克（P.MichaelWalker），副总裁，总法律顾问助理和首席知识产权顾问。

委托代理人：董慧芳，北京市永新智财律师事务所律师。

委托代理人：苗征，北京市永新智财律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。

法定代表人：张茂于，副主任。

委托代理人：尹俊亭，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人：程强，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。

原审第三人：金华永和氟化工有限公司，住所地中华人民共和国浙江省金华市金西开发区。

法定代表人：童建国，董事长。

委托代理人：刘晓春，浙江杭州金通专利事务所有限公司专利代理人。

上诉人纳幕尔杜邦公司（简称杜邦公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第2506号行政判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月27日受理后依法组成合议庭，于2013年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人杜邦公司的委托代理人董慧芳、苗征，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人尹俊亭、程强，原审第三人金华永和氟化工有限公司（简称永和公司）的委托代理人刘晓春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院查明：

本专利系专利号为91112768.2号、名称为“氟化烃的恒沸组合物”的发明专利，其申请日为1991年12月11日，授权公告日为1995年8月30日，专利权人为杜邦公司。本专利授权公告的权利要求书如下：

“1.一种在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它含有10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷。

2.按照权利要求1的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它含有13－23重量％的五氟乙烷和77－87重量％的二氟甲烷。

3.一种在70.2Psia的压力下沸点为－15.3℃的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它含有18.5重量％的五氟乙烷和81.5重量％的二氟甲烷。

4.按照权利要求1的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它含有60.6重量％的五氟乙烷和39.4重量％的二氟甲烷。

5.一种在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它含有55－90重量％的五氟乙烷和45－10重量％的二氟甲烷。

6.按照权利要求1的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它含有60－85重量％的五氟乙烷和15－40重量％的二氟甲烷。

7.一种在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它含有70－80重量％的五氟乙烷和20－30重量％的二氟甲烷。

8.权利要求1的混合物在产生致冷作用中的应用。

9.权利要求1的混合物在产生热中的应用。”

本专利说明书实施例3－9的表1公开了各种冷冻剂的组成以及相应的露点、始沸点和两者之间的差等数据。

2011年7月27日，永和公司请求专利复审委员会宣告本专利全部无效，同时提交了多份证据。其中：

证据1：CN1063301A，即本发明专利申请的公开说明书，公开日为1992年8月5日，复印件共14页。证据1的说明书中记载了如下内容：“在恒沸混合物的定义中包括了近似的共沸混合物”（参见说明书第2页第15行）；“本发明的组合物尤其适用于制冷应用中，因为它们在温度从－30℉到115℉范围内和压力从24psia到415psia的范围内仍保持它们的稳定性和它们的似共沸性（如后面实施例3－9所示）”（参见说明书第3页倒数第3－5行）；“这些数据（如表1所示）证实了在本发明中所要求保护的组合物类似共沸混合物的行为”（参见说明书第4页第10－11行）。

证据2：《RESEARCH DISCLOSURE》，第13页，另一页页码不详，1976年6月，复印件共2页。证据2公开了一种用于气化压缩系统的制冷剂，其中提到优选沸点与另一种的沸点相当接近的原料作为二元混合制冷剂的组分，并希望组分的化学性质相似，并且在其表1的二元制冷剂配方中具体给出了HFC－125（五氟乙烷）和HFC－32（二氟甲烷）的组合（参见证据2译文第3页倒数第3段，第4页表1）；

2011年9月13日，杜邦公司针对上述无效宣告请求提交了意见陈述书和权利要求书替换页以及反证1－2。杜邦公司修改后的权利要求书如下：

“1.一种在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它由10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷组成。

2.按照权利要求1的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它由13－23重量％的五氟乙烷和77－87重量％的二氟甲烷组成。

3.一种在70.2Psia的压力下沸点为－15.3℃的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它由18.5重量％的五氟乙烷和81.5重量％的二氟甲烷组成。

4.按照权利要求1的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它由60.6重量％的五氟乙烷和39.4重量％的二氟甲烷组成。

5.一种在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它由55－90重量％的五氟乙烷和45－10重量％的二氟甲烷组成。

6.按照权利要求1的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它由60－85重量％的五氟乙烷和15－40重量％的二氟甲烷组成。

7.一种在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它由70－80重量％的五氟乙烷和20－30重量％的二氟甲烷组成。

8.权利要求1的混合物在产生致冷作用中的应用。

9.权利要求1的混合物在产生热中的应用。”

2011年8月27日，永和公司提交了补充的无效理由和证据2、3、4的中文译文以及证据5：盖有“中华人民共和国国家知识产权局专利审查业务章”的本专利从申请至授权阶段杜邦公司提交的文件和专利局发出的文件，复印件，共33页。

2011年12月7日，专利复审委员会针对本案举行了口头审理，永和公司和杜邦公司均委托代理人参加了口头审理，双方当事人对对方出席口头审理人员的资格没有异议。口头审理过程中，专利复审委员会就无效宣告理由及证据逐一进行了调查，双方当事人充分陈述了各自的意见。在此基础上，专利复审委员会记录了以下事项：

1.对于杜邦公司于2011年9月13日提交的权利要求书替换页，专利复审委员会当庭告知对该修改文本不符合《审查指南》的相关规定，不予接受，本次审查以本专利授权公告的权利要求书为审查对象。

2.永和公司请求将权利要求1－9保护范围不清楚的无效条款由《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十六条第四款变更为《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《专利法实施细则》）第二十条第一款。专利复审委员会当庭告知，由于本专利的申请日为1991年12月11日，应适用旧专利法，而且永和公司在其无效宣告请求书中已经明确提到了所有权利要求中的“类似共沸”为不清楚的用语，即已经明确提出了权利要求1－9保护范围不清楚的无效事实和理由，因此根据《审查指南》的相关规定，同意永和公司的上述变更。

3.永和公司提交了证据2盖有“浙江大学科技查新专用章”红章和骑缝章的复印件，并提交了证据4盖有“浙江大学图书馆馆藏”的原件。杜邦公司对证据3的公开性和合法性有异议，认为证据3未经公证认证，对证据1、2、4 和5的真实性以及证据2、4的公开性均没有异议。

4.杜邦公司当庭提交了盖有“国家图书馆科技查新中心”红章和骑缝章文献复制证明，内附反证1和反证2。永和公司对反证1、2的真实性和反证2的公开性没有异议，对反证1的公开性有异议。

5.杜邦公司对证据2－4的中文译文的准确性没有异议；永和公司对反证1 －2中附图译文的准确性没有异议。

6.对于永和公司在无效宣告请求书中罗列的“权利要求1、2、3、4、5、6、7、8、9相对于证据2、3、4中的任意两个的组合、相对于证据2、3、4中的任意两个与公知常识的组合、相对于证据2、3、4的组合或相对于证据2、3、4与常识的组合不具有创造性”的无效理由，由于无效宣告请求书以及意见陈述书中并没有具体说明这些证据如何组合以及最接近的对比文件等，不符合《审查指南》的有关规定，故不予考虑。

7.永和公司明确了其无效宣告请求的理由。

2011年12月26日，专利复审委员会经审查作出第17845号无效宣告请求审查决定（简称第17845号决定）。专利复审委员会在该决定中认定：

一、审查基础

杜邦公司于2011年9月13日提交了修改后的权利要求书，该权利要求书替换页与授权权利要求书相比，将授权权利要求1－7中的技术特征“包含”改为“由……组成”。按照《审查指南》第四部分第三章第4.6.2节的规定，修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、合并和并列技术方案的删除，杜邦公司对于上述技术特征的修改不属于《审查指南》规定的上述三种情形，故对该修改文本不予接受，本决定以本专利授权公告时的文本为审查基础。

二、无效宣告请求的理由、范围和法律适用

根据永和公司在口头审理中的明确主张，其无效理由和范围是：1.权利要求1－9修改超范围，不符合《专利法》第三十三条的规定；2.权利要求1，2，4－9得不到说明书支持，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定；3.权利要求1－9保护范围不清楚，不符合《专利法实施细则》第二十条第一款的规定；4.权利要求1－9相对于证据2、3或4（分别单独使用）与公知常识的结合不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。

三、关于证据

在永和公司提交的证据1－5中，证据1为本发明专利申请的公开说明书，证据5是本案实质审查过程的审查资料，经核实和案卷中相应材料内容相同。永和公司当庭提交了证据2盖有“浙江大学科技查新专用章”红章和骑缝章的复印件及证据4盖有“浙江大学图书馆馆藏”的原件，同时杜邦公司对证据1、2、4和5的真实性没有提出异议，因此对证据1、2、4和5的真实性予以确认。对于其中的证据3，该证据为外文证据，由于永和公司未提供证据证明该证据可从国内公共渠道获得或有其他证据证明该证据的真实性，而且永和公司也未对该证据进行公证认证，同时杜邦公司对该证据的真实性也提出异议，在此情况下对证据3的真实性不予认可。鉴于其中证据2、4的公开日在本专利的申请日之前，而且杜邦公司在口审过程中对证据2、4的公开性也没有提出异议，因此证据2、4可以作为评价本专利的现有技术。

在杜邦公司提交的反证1、2中，杜邦公司当庭提交了盖有“国家图书馆科技查新中心”红章和骑缝章的反证1、2的复印件，在永和公司认可反证1、2的真实性的情况下，对反证1、2的真实性予以确认。对于反证1、2的公开性： （1）由请求人提交的反证1第2页的版权标志可知，该证据的公开日期为1997年，在本专利的申请日之后，因此反证1不是本专利的现有技术；（2）由永和公司提交的反证2第2页的版权标志可知，该证据的公开日期为1967年，在本专利的申请日之前，因此反证2可以作为本专利的现有技术。对于证据2、4和反证2译文的准确性，由于杜邦公司对永和公司所提交证据2、4译文的准确性没有异议，永和公司对杜邦公司所提交反证2的附图译文的准确性也没有异议，因此对证据2、4译文和反证2附图译文的准确性予以确认。

四、关于《专利法》第三十三条

永和公司认为，本专利权利要求1－9不符合《专利法》第三十三条的规定，理由如下：1.权利要求1－9中的特征“类似共沸”没有记载在原权利要求书和说明书中，超出了原权利要求书和说明书的记载范围；2.权利要求1、2、4－9中的特征“在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％”没有记载在原权利要求书和说明书中，超出了原权利要求书和说明书的记载范围。

专利复审委员会认为，由于本专利申请的公开文本与原始申请文件相同，故本专利申请的公开文本即证据1可作为判断本专利授权文本是否修改超范围的依据。1.从证据1的说明书中记载的内容来看，本专利原申请文件中已明确记载了本专利的组合物中“类似共沸”或与其同义的“近似共沸”的技术特征，故永和公司关于本专利权利要求1－9不符合《专利法》第三十三条规定的上述第1种理由不能成立。2.权利要求1、2、4－9中的技术特征“在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％”在证据1中并没有一致性的记载，而且根据证据1表1中所记载的有关五氟乙烷和二氟甲烷在25℃下的露点压力和始沸点压力，也无法直接、毫无疑义地得出“五氟乙烷和二氟甲烷在25℃下的露点压力和始沸点压差小于3％”的结论。此外，此处的“压差小于3％”也没有给出其计算的依据，即该压差百分比是依据露点压力还是始沸点压力计算的，因此上述修改超出了原申请文件记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。虽然杜邦公司主张“在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％”是本发明恒沸混合物的固有特性，且由其提交的附表1也可以看出本发明恒沸混合物的压差均小于3％。但是，杜邦公司并没有提供证据证明“在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％”是本发明恒沸混合物的固有特性，而且杜邦公司所提交的附表1中的数据与本专利说明书表1所记载的数据并不相同，同时附表1的实验数据的完成日期也无法判断，因此附表1不能作为判断本专利修改是否超出原申请文件记载范围的依据。综上所述，永和公司关于权利要求1、2、4－9不符合《专利法》第三十三条规定的上述第2种无效理由成立。

在权利要求1、2、4－9不符合《专利法》第三十三条规定的前提下，专利复审委员会对永和公司所提出的针对权利要求1、2、4－9的其他无效理由不再予以评述。

五、关于《专利法》第二十二条第三款

永和公司认为，本专利权利要求3相对于证据2、3或4与公知常识的结合不具有创造性。由于证据3的真实性无法确认，故权利要求3相对于证据3与公知常识的结合不具有创造性的无效理由不予考虑，因此，仅审查本专利权利要求3相对于证据2或4与公知常识的结合是否具有创造性。

本专利权利要求3的技术方案与证据2相比的区别特征为：本专利权利要求3具体限定了组合物中五氟乙烷和二氟甲烷的组成比例，而证据2并没有公开组合物中二者的组成比例。根据本专利说明书表1的记载可知，包含18.5wt％五氟乙烷和81.5wt％二氟甲烷的混合物在25℃下的露点压力与始沸点压力之差为零，即在该组成下该组合物为共沸混合物，而二元混合制冷剂也必然要求是共沸混合物，本专利权利要求3的技术方案相对于证据2所实际解决的技术问题就是提供该共沸组合物的具体共沸组成比例，而在二元混合制冷剂的组成成分确定的情况下，通过实验验证两成分的共沸组成比例是本领域技术人员的常规技术手段，因此本专利权利要求3相对于证据2与公知常识的结合不具有创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。

鉴于本专利权利要求1、2、4－9修改超范围，不符合《专利法》第三十三条的规定，权利要求3相对于证据2与公知常识的结合不具有创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，因此不再评述其他无效宣告理由和证据。

基于上述事实和理由，专利复审委员会决定：宣告本专利全部无效。

杜邦公司不服专利复审委员会作出的第17845号决定并提起诉讼，请求撤销第17845号决定。

北京市第一中级人民法院认为，专利复审委员会没有接受杜邦公司于2011 年9月13日提交的权利要求书修改替换页未违反法定程序。证据1并未公开“在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％”这一技术特征，该修改超出了原说明书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。由于权利要求1、2、4－9均含有该技术特征，因此权利要求1、2、4－9均违反了《专利法》第三十三条的规定。本专利权利要求3相对于证据2与公知常识的结合不具有创造性。第17845号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第17845号无效宣告请求审查决定。

杜邦公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第17845号决定，判令专利复审委员会重新作出审查决定。杜邦公司的主要上诉理由为： 1.杜邦公司在无效审查程序中对本专利的权利要求进行了修改，专利复审委员会未接受该修改文本故程序违法；2.本专利在申请过程中权利要求1、2、4－9增加了“在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％的共沸或类似共沸的恒沸混合物”的技术特征，这一修改未超出原说明书和权利要求的范围，因为“在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％”是本专利恒沸混合物的固有特性，专利复审委员会认定其修改超范围违背了“法不溯及既往”的基本法律原则和专利法的立法宗旨；3.原审法院没有正确认定现有技术，对创造性的理解和认识存在错误，本领域技术人员基于证据2和本领域公知常识，并不能够显而易见地预见到本专利权利要求3的技术方案，故本专利权利要求3相对于证据2和本领域公知常识具有创造性。

专利复审委员会与永和公司服从原审判决。

本院查明，原审判决认定事实基本清楚，证据采信得当，且有本专利申请文本、授权公告文本及修改文本、第17845号决定、证据2及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：

根据本专利说明书记载，本发明涉及一种恒沸混合物，可以用作制冷剂，尤其涉及氟化氢类的恒沸混合物，还特别涉及五氟乙烷（HFC－125）和二氟甲烷（HFC－32）的混合物的应用，该混合物可以替代工业上大量应用的制冷剂502（R－502），而制冷剂502（R－502）对环境具有长期的负面影响。本发明的目的是提供至少由两种氢化碳氟化合物构成的一种恒沸组合物，其沸点低，不易燃烧，很适合用作制冷剂。按照本发明所披露的实质上为恒沸的混合物，它包括大约10－90重量％的五氟乙烷（HFC－125）和大约90－10重量％的二氟甲烷（HFC－32）。本发明优选的组合物含大约13－61重量％的五氟乙烷（HFC－125）和大约39－87重量％的二氟甲烷（HFC－32），较优选的组合物（即本专利权利要求2记载的恒沸混合物）含大约13－23重量％的五氟乙烷（HFC－125）和大约77－87重量％的二氟甲烷（HFC－32），最优选的组合物（即本专利权利要求2记载的恒沸混合物）含有18.5重量％的五氟乙烷（HFC －125）和81.5重量％的二氟甲烷（HFC－32）。上述优选的、较优选的及最优选的组合物是基于它们与共沸组合物的相似性。本发明的工业应用将是作为目前工业设备中使用的制冷剂502（R－502）的代用品。出乎意料地发现，偏离共沸组成很远的组合物实质上仍然是恒沸的。本发明的组合物尤其适用于制冷应用中，因为它们在温度从30°F到115°F范围内压力从24psia到415psia的范围内仍保持稳定性和似共沸性。本发明在－50°F到350°F的温度范围内都可以成功地被使用。

证据2中有关“源于气化压系统的制冷剂”部分记载：“非恒温制冷使用混合制冷剂的实验研究混合制冷剂的性能在许多方面与单组分不同。重要的差别是采用混合制冷剂在整个热交换器（蒸发器和冷凝器）温度不是恒定不变。原因是随着气化和冷凝，组分因此沸点变化，因为组分的气化压力不同”；“一般说来，不希望沿热交换器有大的温度梯度”；“优选沸点与另一种的沸点相当接近的原料作为二元混合制冷剂的组分。也希望组分的化学性相似，这样不会遇到相容性冲突的要求”。

上述事实有本专利说明书、证据2及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。

本院认为：

一、法律适用

《中华人民共和国立法法》第八十四条[23]规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《专利法》1984年3月12日通过后，先后于1992年9月4日、2008年12月27日和2008年12月27日三次修正。本专利的申请日为1991年12月11日，故本案应适用1984年3月12日通过的《专利法》及相应有效的《专利法实施细则》。

二、本专利的修改是否超范围

1984年《专利法》第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是不得超出原说明书记载的范围。”1992年第一次修订《专利法》时其第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”2000年第二次修订《专利法》的第三十三条及2008年第三次修订《专利法》的第三十三条均保留了1992年《专利法》第三十三条的规定。因此，虽然我国《专利法》至今已经多次修订，但其始终仅在第三章“专利的申请”部分设置了有关修改专利申请文件的规定。由此可见，我国《专利法》第三十三条只是明确规定了申请人在申请专利的过程中可以修改其专利申请文件，但并未明确规定专利权人在专利权无效宣告请求审查过程中有权修改其专利文件。部分理由是专利申请在获得专利权后，申请人的称谓已经作古，原来的专利申请已经转化为专利权，原来的专利申请人可能转化为专利权人，但专利权人未必就是原来的专利申请人。

关于专利权人在专利权无效宣告请求审查过程中是否有权修改专利文件，1984年和1992年《专利法》及相应的《专利法实施细则》均未规定专利权人在专利权无效宣告请求审查过程中有权修改专利文件。2000年第二次修订《专利法》后相应修订的《专利法实施细则》第四章“专利权的无效宣告”部分第六十八条[24]规定：“在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。发明或者实用新型专利的专利权人不得修改专利说明书和附图，外观设计专利的专利权人不得修改图片、照片和简要说明。”2008年第三次修订《专利法》后修订的2010年《专利法实施细则》第四章“专利权的无效宣告”部分将原来的《专利法实施细则》第六十八条调整为第六十九条，但其规定内容并无实质变化。由此可见，2001年以来历次修订的《专利法实施细则》均明确赋予发明或者实用新型专利权人在专利权无效宣告请求审查过程中修改专利文件的权利，但是同时对发明或者实用新型专利权人在无效宣告请求审查程序中修改专利文件作出了明确限制，即发明或者实用新型专利权人在无效宣告请求审查过程中仅得修改其权利要求书而不得修改专利说明书和附图等专利文件，且对权利要求书的修改不得扩大原专利的保护范围。

《专利法》及《专利法实施细则》在赋予发明或者实用新型专利申请人或者专利权人修改其专利申请文件或专利权利要求书的权利的同时，也设置了对发明或者实用新型专利申请人或者专利权人修改其专利申请文件或专利权利要求书的权利的限制，即发明或者实用新型专利申请人“对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围”，以及发明或者实用新型专利权人“不得扩大原专利的保护范围。发明或者实用新型专利的专利权人不得修改专利说明书和附图”。《专利法》及《专利法实施细则》赋予专利申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件的权利，主要是因为专利法的首要目的是鼓励创新，鼓励更多发明创造的涌现，如果没有足够的发明创造，则专利法的立法目的将沦为空谈。《专利法》及《专利法实施细则》同时规定对申请人或者专利权人修改其专利申请文件或专利文件的权利的限制，则是平衡保护申请人或专利权人与社会公众利益的需要。因此，赋予申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件的权利是《专利法》的第三十三条及《专利法实施细则》相关规定的首要目的，但在保障申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件的权利的同时应注意实现对社会公众利益的平衡保护。

无论是根据《专利法》还是《专利法实施细则》的规定审查申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件是否超出了原申请的范围或原专利的保护范围，其审查重点均应当是申请人或专利权人的修改是否超出了原申请的范围或原专利的保护范围，而不是纠结于某种具体的修改方式是否属于国务院专利行政部门在《审查指南》或者《专利审查指南》中规定的修改方式。需要指出的是，“原申请的范围”与“原专利的保护范围”是两个不同的概念，“原申请的范围”是指原申请文件所能确定的范围，而原申请文件主要包括原专利权利要求书和说明书等专利文件；而“原专利的保护范围”仅指原专利权利要求书中记载的专利权保护范围，它不包括除专利权利要求书以外的其他专利文件。对于申请人在申请过程中修改其专利文件，其审查重点是修改后的专利文件是否超出了原申请的范围；对于专利权人在专利权无效宣告请求审查过程中修改其专利文件，其审查重点是修改后的专利权保护范围是否超出了原专利的保护范围。而且，判断申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件是否超出原申请的范围或原专利的保护范围，并不是机械地比对修改前后的专利范围或者专利保护范围的大小，其判断重点或者审查标准应当是这种修改对处于专利申请日的本领域技术人员来说是否显而易见或者是否实质性改变了原申请的范围或者原专利的保护范围。一般说来，只要这种修改对处于专利申请日的本领域技术人员来说是显而易见的，不会实质性改变原申请的范围或者原专利的保护范围，就不能认定申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件超出了原申请的范围或者原专利的保护范围。而且只要申请人或专利权人对其专利申请文件或专利文件的修改没有超出原申请的范围或原专利的保护范围，无论申请人或专利权人采取什么方式修改其专利申请文件或专利文件原则上都不应当据此被视为违反《专利法》第三十三条的规定及《专利法实施细则》的相关规定，因此这种修改方式都应当是可以接受的，其修改文本也相应地应当被接受。

从修改方式与修改结果的关系上看，无论是申请人对专利申请文件的修改，还是专利权人对专利文件的修改，可能存在某些修改方式必然会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”，也可能存在某些修改方式必然不会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”，还可能存在某些修改方式既可能会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”，也可能不会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”。但是，无论是《审查指南》还是《专利审查指南》均未明确规定哪些修改方式必然会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”，也未明确规定哪些修改方式必然不会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”，当然也没有明确规定哪些修改方式既可能会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”，也可能不会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”。从《审查指南》及《专利审查指南》的规定来看，在专利权无效请求审查程序中，专利权人有权修改其权利要求书，权利要求的删除、合并和技术方案的删除是常见的修改专利权利要求书的具体方式，这主要是因为采取这三种方式修改后的专利文件基本上不会超出“原专利的保护范围”。但是，专利权利要求的修改并不仅限于上述三种方式，且无论是《审查指南》还是《专利审查指南》也仅仅是规定专利权利要求的修改一般应当采用上述三种方式，但从来没有规定专利权利要求的修改只能采取上述三种方式，也没有规定只有采取上述三种方式才能被接受，更没有规定当且仅当采取上述三种修改方式修改后的专利权利要求必然不会超出“原专利的保护范围”。因此，仅仅因为专利权人对专利权利要求的修改不属于《审查指南》或者《专利审查指南》所明确列举的可以允许的修改方式，就不接受专利权人的修改文本并理所当然地不再审查该修改文本是否超出“原专利的保护范围”，显然是不恰当的，同时也缺乏法律依据。必须明确的规则是，原则上只要不导致修改后的专利权保护范围扩大的任何修改权利要求书的方式都是专利权人可以选择的修改方式。

审查实践中，组合物专利权利要求通常应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。组合物专利权利要求一般分为开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分，封闭式则表示组合物中仅包括权利要求所指出的组分而排除所有其他的组分。开放式的表达方式通常使用“含有”等词汇，封闭式的表达方式通常使用“由……组成”等词汇。但需要注意的是，开放式或者封闭式都只是组合物专利权利要求的表达方式。对于某个具体组合物的专利权利要求来说，既可以选择开放式的表达方式，也可以选择封闭式的表达方式，还可以同时选择开放式的表达方式和封闭式的表达方式。对于同时选择开放式的表达方式和封闭式的表达方式的组合物专利权利要求来说，其至少包括了两类技术方案，即开放式的表达方式表达的开放类技术方案和封闭式的表达方式表达的封闭类技术方案。如果组合物专利权利要求明确包括了开放类技术方案和封闭类技术方案，而专利权人在专利权无效宣告请求审查程序中通过修改权利要求删除其中的开放类技术方案或者封闭类技术方案，这种修改同样属于技术方案的删除。

本案中，本专利授权公告文本中的权利要求1为：“一种在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它含有10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷。”由本专利权利要求1中规定的恒沸混合物所含五氟乙烷和二氟甲烷重量百分比可知，本专利权利要求1中的技术方案包括两类，即仅含有五氟乙烷和二氟甲烷的恒沸混合物和含有五氟乙烷和二氟甲烷的恒沸混合物，前者属于封闭式的表达方式表达的封闭类技术方案，后者属于开放式的表达方式表达的开放类技术方案。这就是说，本专利权利要求1同时使用了封闭的表达方式和开放式的表达方式，故其同时包含了封闭类的技术方案和开放类的技术方案。杜邦公司在针对本专利的无效宣告请求审查程序中，于2011年9月13日提交了修改后的权利要求书，将本专利授权公告文本中权利要求1中的“含有10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷”修改为“由10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷组成”，故本专利此次修改后的权利要求1相对于授权公告文本来说，删除了其中的开放式表达方式及相应的开放类技术方案，保留了封闭式表达方式及相应的封闭类技术方案。这种修改方式并不会导致本专利保护范围的实质性扩大，实际上这种修改方式通过删除权利要求1中的开放类技术方案的方式缩小了本专利的保护范围。因此，这种修改方式应当是可以接受的，专利复审委员会应当接受通过这种修改方式修改后的本专利文本，即应当接受杜邦公司于2011年9月13日提交的本专利修改文本，并在此基础上审查本专利的该修改文本是否符合《专利法》第三十三条的规定及《专利法实施细则》的相关规定。综上，专利复审委员会仅以杜邦公司于2011年9月13日提交的本专利修改文本不属于《审查指南》第四部分第三章第4.6.2节规定的修改权利要求书的三种具体方式为由不予接受的做法缺乏法律依据，原审法院有关杜邦公司在无效宣告请求审查程序中对本专利授权公告文本中权利要求1的修改使得本专利权利要求1从开放式的权利要求变更为封闭式的权利要求，从而不符合《审查指南》对“修改方式”的规定的认定属于认定事实及适用法律错误，本院一并予以纠正。鉴于专利复审委员会审查本专利的修改是否超范围的审查基础错误，故本院对其基于错误审查文本得出的有关本专利的修改是否超范围的审查结论不予评述，专利复审委员会应当基于本院上述认定重新确定审查本专利的修改是否超范围的正确文本，并在此基础上重新审查本专利的修改是否超范围。因此，杜邦公司有关专利复审委员会应当接受其在无效宣告请求审查程序修改后的本专利文本并在此基础上审查本专利的修改是否超范围的上诉理由成立，本院予以支持。

三、本专利权利要求3是否具有创造性

1984年《专利法》第二十二条第三款[25]规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”顺便指出的是，无论是1984年《专利法》还是随后历次修订的《专利法》，其第二十二条第三款有关创造性的规定并无实质性变化。在审查发明或者实用新型专利的创造性时，所谓实质性特点是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，如果该发明或者实用新型所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到该发明或实用新型，则该发明或者实用新型是显而易见的，不具备实质性特点。所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。

审查组合物发明专利相对于现有技术是否属于本领域技术人员通过“有限的试验”能够得到的技术方案时，所谓“有限的试验”并不是从试验的次数来说的，因为所有能够得出试验结果的试验都是“有限的试验”，故判断本领域技术人员是否能够通过“有限的试验”得到专利组合物时，其审查重点应当是本领域技术人员在现有技术的启示下是否具有动机去进行相关试验以取得该专利组合物。如果现有技术公开了专利组合物的相关组分，并指出了相关组分在按照某种方式或标准的组成比例范围内的组成组合物具有明显的较优或最优的效果时，则可以认定该现有技术具有相应的技术启示，本领域技术人员在该现有技术的启示下可能具有在该组成比例范围内按照该方式或标准进行试验以取得该较优或最优效果的组合物的冲动。相反，如果现有技术只是公开了组合物的组分，并没有指出该组合物的相关组分在按照某种方式或标准在某种组成比例范围内具有明显的较优或最优的效果时，则不宜认定现有技术具有促使本领域技术人员通过“有限的试验”以得到按照专利权利要求所记载的方式或标准及组成比例范围内的组合物的技术启示。

本案中，专利复审委员会与原审法院均认为，本专利权利要求3的技术方案相对于证据2的区别技术特征为：本专利权利要求3具体限定了组合物中五氟乙烷和二氟甲烷的组成比例，证据2表一的二元制冷剂配方中具体给出了HFC－125（五氟乙烷）和HFC－32（二氟甲烷）的组合，但证据2并没有公开组合物中二者的组成比例。但经本院查明，证据2除了没有公开HFC－125（五氟乙烷）和HFC－32（二氟甲烷）的比例外，还没有公开权利要求3中的压力及沸点，即本专利权利要求3中记载的“70.2Psia的压力”及“沸点为－15.3℃”的技术特征，且没有证据证明该技术特征是本领域的公知常识或惯常选择，故上述技术特征亦应构成本专利权利要求3相对于证据2的区别技术特征，专利复审委员会及原审法院未能准确认定本专利相对于证据2的区别技术特征，遗漏了本专利相对于证据2的区别技术特征。

事实上，根据本专利说明书的记载，权利要求3的技术方案恰恰是本专利最优选的实施例，即便在专利复审委员会认定的本专利权利要求3相对于证据2的区别技术特征的基础上，由于证据2只是公开了相关制冷剂可以由五氟乙烷和二氟甲烷组成，并未明确指出五氟乙烷和二氟甲烷按照重量比的方式取特定比例数值时具有较优或最优效果，因此证据2并没有给出得到本专利权利要求3记载的技术方案的技术启示，且没有证据证明专利复审委员会认定的本专利权利要求3相对于证据2的区别技术特征属于本领域的公知常识或常规选择。本领域技术人员阅读证据2后要想得到本专利权利要求3的技术方案，需要对沸点、压力、HFC－125（五氟乙烷）和HFC－32（二氟甲烷）的组成比例等因素逐一测定。在本专利权利要求3公开的沸点、压力、HFC－125（五氟乙烷）和HFC－32（二氟甲烷）的组成比例为具体数值而不是数值范围的情况下，本领域人员根据证据2公开的技术内容要得到本专利权利要求3的技术方案，需要付出创造性的劳动，而不是通过“有限的试验”就可以得到本专利权利要求3记载的技术方案。更进一步看，证据2虽然指出了混合制冷剂具有制冷的效果，但同时指出了其具有“温度不是恒定不变”、“相容性冲突”、“热交换器可能具有较大温度梯度”等缺陷。证据2的上述公开内容既可能提示本领域技术人员不要采用混合制冷剂，也可能提示本领域技术人员可以在解决上述缺陷的基础上使用混合制冷剂，但其并没有公开如何解决上述缺陷的技术方案。因此，专利复审委员会与原审法院有关本专利权利要求3记载的技术方案是本领域技术人员在证据2的基础上通过“有限的试验”就可以得到的技术方案，故本专利权利要求3相对于证据2及公知常识不具有创造性的认定是错误的。杜邦公司有关本专利权利要求3相对于证据2及公知常识具有创造性的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，杜邦公司的上诉主张具有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审法院及专利复审委员会有关本专利修改超范围的审查文本及本专利权利要求3不具有创造性的认定错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项[26]、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2506号行政判决；

二、撤销中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于二○一一年十二月二十六日作出的第17845号无效宣告请求审查决定；

三、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会就金华永和氟化工有限公司于二○一一年七月二十七日针对纳幕尔杜邦公司作为专利权人的第91112768.2号名称为“氟化烃的恒沸组合物”的发明专利权提出的无效宣告请求重新作出审查决定。

一、二审件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　刘晓军

代理审判员　袁相军

代理审判员　马军

二○一四年三月二十五日

本件与原本核对无异

书记员　张见秋