三 股东与董事会在重大事项决策上的科学分权与有效监督
（一）哪些事情必须由股东决定？
股东是公司成立的发起人，股东（大）会是最高权力机构和决策机构，决定公司战略、主营业务及其发展方向，因此，直接影响股东权益的事项都需要由股东决策。股东（大）会是公司权力的来源，即董事会经理层关于公司重大事项的决策权都来自股东授权，如无明确授权，则自然仍归股东（大）会决定。
1.股东会法定职权——特别决议事项（2/3以上多数通过）
表5 特别决议事项（2/3以上多数通过*）
表5 特别决议事项（2/3以上多数通过）-续表
2.股东会法定职权——普通决议事项（过半数通过）
表6 普通决议事项
表6 普通决议事项-续表
3.股东会/股东大会职权关于股东权利行使方面可以意思自治事项
表7 关于股东权利行使可以意思自治的具体事项（举例）
表7 关于股东权利行使可以意思自治的具体事项（举例）-续表
（二）哪些事情可以授权执行董事/董事会决定？
表8 关于股东会对执行董事/董事会授权的具体事项（举例）
（三）对于法律没有明确规定、公司章程也没有明确约定的应当由股东（大）会审议的事项是过半数通过还是2/3或者全体通过？
这是实践中经常产生困惑的问题，最近一段时间以来，新三板挂牌公司申请独立IPO或者与上市公司合作、并购需要摘牌，如果公司章程没有约定股东大会审议的具体情况，股转公司都要求全体股东同意，致使许多公司长期停牌。
其实，这个问题不难回答。
首先，在权利时代，任何事项要求全体成员一致同意是非常困难的，公司作为社团法人，也不例外。所以全体股东一致通过的事项一定限于特别情形，如《合伙企业法》（2007年6月1日起实施）规定的新增合伙人可以全体一致通过，这种规定的根本原因是合伙人之间需要互相承担无限连带责任。即使在这种情况下，法律也允许约定除外。
其次，股份多数决是一种程序正义，即公司的重大事项需要遵从多数股东的意见，不能因为个别股东不同意而导致多数股东的意见无法实施，也就是说对于公司设立和运营中的大事来讲，《公司法》规定股东（大）会决议以1/2以上通过为原则、2/3以上为例外，即法律规定的2/3以上多数通过的仅限于特别影响股东权益的情形：增减注册资本、分立、合并、注销、解散、变更公司组织形式、修改公司章程以及上市公司对超过资产总额30%的重大资产购买、出售和对外担保行为。因此，《公司法》规定2/3以上通过的事项为强制性规定，除非章程中增加了需要2/3以上通过的事项，否则需要股东（大）会做出决议的事项只要1/2以上通过即可。
最后，我们通过一个案例看法院对这个问题的态度：最高人民法院关于海南海钢集团有限公司与中国冶金矿业总公司损害股东利益责任纠纷申请再审民事裁定书［（2014）民申字第1116号］。
法院认为，“本案中度假村公司与海韵公司的合作开发项目属于该公司一般性经营活动，无需经过代表三分之二表决权的股东通过，公司股东会决议过半数通过的做法并无不妥”。
（四）对于法律没有明确规定、公司章程也没有约定的对公司有重要性的事项应当由股东（大）会审议还是董事会审议？
这个是实践中经常产生困惑的问题，作为公司最高权力机构，股东（大）会有权决定公司重大事项，董事会对公司重大事项决策权来源于股东（大）会的授权，因此，除非股东（大）会有明确授权，否则都应当由股东（大）会决定。所以，回答这个问题应该不是那么困难，但实践中还是经常出现问题，成为董事会经理层内部控制、损害股东利益的工具。如万科以公司的名义举报时任公司重要股东宝能集团便是一例。2016年7月18日、19日，万科向中国证监会、中国证券投资基金业协会、深圳证券交易所和中国证监会深圳监管局提交了《关于提请查处钜盛华及其控制的相关资管计划违法违规行为的报告》，请求相关监管机构对相关资管计划是否存在违反信息披露及资产管理业务等相关法律法规的规定、相关资管计划将表决权让渡予深圳市钜盛华股份有限公司的合法性及钜盛华及其控制的相关资管计划是否存在损害中小股东权益等事项进行核查。
对此，深圳证监局随后发出监管关注函（深证局公司字〔2016〕44号），明确指出“以公司名义向监管部门提交对公司重要股东的举报事项，有关决策程序不审慎”。
（五）对董事会经理层授权的原则
从法律上讲，按照民法的代理理论，《民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。股东完成公司的设立后，公司就成为被代理人，董事高管的行为来自公司授权，通过公司最高权力机构——股东会完成授权，同时公司支付薪酬，也承担董事高管行为的法律后果。由于股东是公司权益最终享有者和剩余财产的所有者，所以，股东实质上是董事高管行为的法律后果承担者。可见，选好董事高管并正确授权是多么重要的事。
上述代理关系中，我们之所以不称股东为被代理人，除了前面所述原因外，第二个原因是作为代理人的董事高管在行为中除了要维护股东利益外，还需要同时兼顾公司债权人、供应商、客户、员工、社区乃至政府等其他利益相关者，也就是要承担公司的社会责任。
按照代理法律关系，处理股东会对董事高管授权的基本要素和原则如下。
（1）选好代理人，这是第一步。关于高级管理人员聘用，有两个可以借鉴的做法：一是外资公司以及规模较大公司在高管聘用上一直采取严格的多层级面试制度（一面、二面、三面等），二是律师事务所新增合伙人需要全体合伙人一致同意。
（2）授权明确。包括授权的事项和时间都必须明确，哪些可以为，哪些不可以为，必须有明确的界限。从股东会角度讲，董事高管是执行机构，但股东会毕竟不能时时处处自己决定，尤其是部分股东作为财务投资人，在不实际参与公司经营的情况下，董事高管在其授权范围内也有极大的决策空间。从谨慎原则出发，可以根据公司管理水平和董事高管的决策能力与职业状态，采取逐步授权、逐步放权的方式。如公司预决算执行得好的情况下，对经常性业务就可以多放权，将非经常性业务以及金额较大、重要性较强的事项决策权收归股东会。反之，团队比较弱、股东相对较强又能够直接管理和经营的，可以少放权。
（3）对代理人行为过程要有效监督。既要监督决策过程，也要监督执行过程，防止接受行为后果时的被动。如果出现执行过程中的错误，还可以及时启动纠错程序纠正错误，至少止损，防止更严重后果的发生。定期及不定期会议就是不错的过程监督手段。
（4）明确的激励与约束。约束的目的是防止最坏结果的发生，但激励则可能促使最好结果的出现。对于代理人来讲，以被代理人的名义努力工作获得的报酬和奖励必须明确、可操作，包括现金薪酬和股权激励，任何“画饼”都无济于事。从另一个角度讲，要激励就一定要有考核，考核根据公司的管理水平和信息化程度可以分为粗考与细考等多种方式，如条件允许，KPI指标应尽可能详尽。但考核指标的制定一定要更加客观、可操作，这样执行的时候才不至于产生歧义。但无论如何一定要有考核，哪怕是粗考。从激励角度讲，股权激励虽然不是试金石，但合适的股权激励一定能够达到长期激励效果。
惩罚是激励的对面，也称负激励，只有奖励没有惩罚条款也是不客观的。从成年人角度讲，作为独立民事主体，需自行承担行为的后果，包括积极的和消极的。董事高管作为代理人，由公司和股东承担法律后果，但如果对于其错误的决定或者行为董事高管自己不承担一定后果的话，最终一定无法创造出积极、相对公平和勇于担当的公司文化，长此以往，董事高管形同虚设，公司和股东的事也就只有股东自己着急了。最基本的罚则包括与考核相关的薪酬降低，因违反商业机密保密或竞业禁止义务而需承担的违约责任，过错行为导致的赔偿责任，以及连续几次考核不合格需予降级、降薪甚至被辞退的后果，等等。这些都需要事先设定并在实践中严格实施。
（5）必需的制度约束。由于被代理人承担法律后果，因此，代理权的滥用是符合逻辑的，也是会经常发生的事情，所以，需要有防止权利滥用的措施。当然，选好人、建立好的公司文化、情怀等不是不解决问题，但单靠这些显然不够，最有效的手段当然是制度——这是法治的基本理论。从制度约束的角度讲，部门设置和工作衔接流程中需要保留发现和检查错误的程序，这样，上一道工序的错误能够通过制度得到检验并无法进入下一道工序。信息时代，这个问题可以得到有效的解决，至少从公司收款和财务付款的流程控制看，很多错误是可以发现的。下文中，我将以合同签署与履行环节以及人力资源管理环节为例做详尽说明。
（6）接收工作成果。体现董事高管工作成果的包括销售团队新开发的大客户订单、技术团队攻克的技术难题、证券部门给公司完成的几亿元的再融资，也有些不是那么明显的工作成果，如法务团队给公司避免的损失；还有消极的工作成果，如一个大客户丢失、一个大项目履行过程中出现失误导致客户索赔等。这些都是过程单一的、非综合信息。但所有一切中最能体现董事高管工作成果的直接的、综合信息就是公司的财务报表——资产负债表、利润分配表和现金流量表，这些是公司经营成果的反映。但是，作为公司权益最终承担者的股东，应当问一下自己，能看懂这三张表吗？如果看不懂，怎么判断代理人工作成果？怎么发现经理人舞弊呢？
（7）越权无效。但是公司与董事高管之间的行为属于内部法律关系，法律上的表见代理[4]，即对第三人效力上处理起来有些困难，或者说更多时候难以对抗第三人，如公司章程中明确规定公司对外担保需经过股东会审议，某董事未经股东会同意就对外提供了担保，这种情况下如何认定担保的效力，法院判决见仁见智，更多时候是维护这种担保行为对第三人的效力。所以，公司只能先行承担责任，再内部追偿。因此，最好的处理办法也是从制度上保证董事高管无法越权，而不是等越权行为发生了再来补救。
（六）董事会内部工作机制
董事会内部工作采取集体决策机制，即程序决与多数决，充分体现了董事会平等对待所有股东，以实际行动贯彻股东平等与股东民主的原则。如《公司法》规定，董事会会议表决方式为每人一票，董事会会议必须有过半数董事参加，且过半数董事同意方可形成有效决议。
实践中如果公司章程中对特别重要事项做出特别超级多数决的特别约定，如要求2/3以上董事参加会议，且要求全体董事的2/3以上或全票通过方可形成决议是否有效？从意思自治的角度讲，这种安排属于公司内部制度，不涉及任何第三方的权益，只要按照法定程序通过即为有效，未来一旦涉诉，法院轻易不会否定这种安排的效力。但要注意两个问题：一是这种安排增加了公司僵局的可能性；二是从一定程度上讲，这种安排将公司重大事项决定权赋予了某一董事是否适当？[5]
就董事会内部工作机制，笔者曾仔细研究过中国平安（601318.SH/02318.HK）2018年3月19日股东大会审议通过的公司章程修改案。作为一家股权结构分散、全球知名的金融行业公众公司，中国平安在董事会内部工作机制诸多问题，如董事提名、会议方式、对董事长权限的约定、反收购措施以及董事勤勉尽责和防止个别股东滥用股权制度约束等多个方面都做出了非常好的实践。
（七）如何最大程度保证董事经理的忠实与勤勉尽责？
实践中，董事高管违反忠实、勤勉义务大概包括如下情形：从事与公司相竞争的业务，或者利用公司商业机会自我交易、泄露公司商业秘密和技术秘密、关键时刻错误决策、内部人控制、不作为等。
结合上述分析，如何保证董事经理的忠实与勤勉尽责这个问题的答案应该比较清晰了。但笔者作为律师，认为除了上述建立积极健康良好的公司文化、选好人、设定科学合理的法人治理架构并用好制度外，还要补充股东、公司与董事高管各方的诚信调查、合适的时机、相对公平的权利和义务配置。这一点与婚姻制度也无二致，把经营婚姻成功的秘诀用在公司治理上，不会发生大的错误。
什么是相对公平的权利和义务设置？
首先，从股东与董事高管关系来看，股东（大股东/董事长）处于主导地位，小股东出任大董事高管或者是非股东的董事高管处于劣势地位，因此，在良好的权利和义务关系配置这个问题上应当对大股东/董事长提出更高的要求：诸如开放、宽容的心态，积极健康企业文化的建立，以及在诚信等方面做好表率。此外，对董事高管的选择、考察以及放权等问题上的主导权也归于大股东/董事长。
关于权利和义务的合理配置，有两个故事大家应该都熟悉。第一个故事是航空公司购买一家企业生产的降落伞，但使用过程中频发安全事故，最后航空公司提出生产降落伞的公司必须参加降落伞的试用，于是，安全问题顺利得到解决。第二个故事是早期通过海洋运输奴隶，委托人在开运前支付运费，但等到经过长期的海上漂泊后，到达目的地的人数骤减，因为各种原因导致的伤亡甚多。后来委托人调整了运费结算方式，以到达目的地的人数为结算运费依据，于是运输过程中的人员伤亡问题也自然而然得到了有效解决。这两个故事既是权利、义务配置的经典案例，也充分诠释了管理上的那句名言：“好的管理就是最大限度地激发人的善意”——制度之魅力，值得大家思考。
就公司与董事高管相关的权利和义务配置问题，与岗位职责相当，薪酬排在首位。市场经济条件下，董事高管的薪酬政策以及行业管理制度也基本可以参考市场行情，过分偏离市场的行为未来都不会长久。IPO项目方面，证监会发审委对于招股书公告的高管薪酬明显低于或高于市场平均水平的情形，都需要公司给予合理的说明。过分高于市场平均水平说明公司有着高于市场的盈利能力，那就需要充分说明这种高于市场的盈利能力来源是什么，是否具有商业合理性。现金薪酬过分低于市场平均水平且董事高管没有股权的，则可能存在公司盈利水平不高，但为了净利润、资产收益率等财务指标不得不做低管理费用的情况，这种情况下，公司的持续盈利能力如何保障？如何能够招聘到高水平的管理者？当然，现金薪酬不高，但管理层有股权，这种情况还是有一定的解释空间的。要知道，无论是行政审批制还是备案制，资本市场最终青睐的都是在某一方面如技术、研发、管理、销售等有过人之处的公司，而这种过人之处是可以支撑公司未来的持续盈利能力的。股权激励方案的设定也需要合理，否则也无法发挥激励董事高管的作用。
最近这些年来国内VC/PE投资公司迅猛发展，但公司如何对投资经理进行激励与约束，以防止投资经理的舞弊行为？为此，投资公司确实煞费苦心，后来大家发现让投资经理跟投就是一个简单、可操作且效果不错的制度安排。
（八）关于公司章程的修订
章程是公司的宪法，约定了公司设立、运营的基本规则，构成公司股东、董事、高管、监事等的行为规则。上述法人治理内部法律关系的安排大多可以记载于公司章程。伴随着市场经济行为的成熟，大家越来越重视章程的起草、修订工作。一方面，公司设立时股东对各自权利、义务、公司运营中的重大事项有了很多特别的约定，这些特别的约定适用于公司、全体股东和董监高，可能需要公司长期应用，如果不体现在章程中将难以保证日后的实施，所以，此前工商局提供的那种简单的、格式化的版本难以满足公司的要求；另一方面，一旦公司发生争议，法院在裁判时首先要看公司章程是如何约定的，只要这种约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，这种约定是能够得到法律的尊重和认可的，也就是说，裁判争议解决时就应当依照这种约定进行。
实践中，除了公司章程初始制定，后续修改也是大家关心的问题，具体如下。
1.初始章程制定与公司成立后的章程修改需要注意什么？
章程是涉及公司存续和股东权益的重要法律文件，所以，公司初始章程生效需要得到全体股东的同意，后续章程修改也需要经过董事会和股东同意。当然，拥有股东（大）会提案权的主体，如3%以上的股东、董事会、监事会均可以提出章程修改的议案。但按照法律规定，即使类似章程修改这样的重要事项，只要2/3以上通过即可生效。因此，对于初始章程中特别约定的情形，要注意未来控股股东或董事会伺机修改的问题，如初始章程中约定的异议股东回购权的特别约定。
2.如何防止未来章程修改时对初始股东特别约定权益的调整？
一方面，在类似上述特别条款修订时约定增加表决权比例即超级多数决，如4/5以上通过方为有效；另一方面，也可以约定公司修改该等特别条款时赋予异议股东一个回购请求权。这种做法既维护了股东权益，也避免了公司僵局的发生，是一种实事求是的解决方案。
3.部分不影响股东权益的条款是否可以授权董事会修改？
例如，《美国标准商事公司法》（2006年版）在“公司章程的修改”中设第10.05节，以专节规定了“董事会的修改”，摘录部分内容如下，供大家参考。
除非公司章程另有规定，公司的董事会可以不经股东同意对公司章程进行修改：
①延长公司的存续期限，如果公司注册时法律要求有限的存续期限；
②删除初始董事的姓名和地址；
③删除初始的注册登记代理人或者注册登记办公的名称和地址，如果变更声明已在州务卿处备案；
④如果公司只有一类发行在外的股票：（a）将该类股票每一股已发行的和未发行的已授权的股票转变成更多数量的该类股票；或者（b）增加该类股票的授权股票的数量，以达到允许股票作为股票股利发行的程度；
⑤改变公司名称，在公司名称汇总用相似词语或者简写取代“注册公司”“经注册”“公司”“有限”，或者“注册公司”“经注册”“公司”“有限”等简写，或者增加、删除，或者改变名称中的地理因素；
⑥反映授权股票的减少，作为根据第6.31节第（b）小节操作的结果，如果公司取得自身股票且公司章程禁止重新发行已获得的股票；
⑦从公司章程中删除一类股票，作为根据第6.31节第（b）小节操作的结果，如公司取得全部该类股票且公司章程禁止重新发行已获得的股票以至于该类股票没有剩余；或者
⑧做出第6.02节第（a）小节所明示许可且无须经过股东同意即可做出的变化。[6]
4.如何选择章程修改模式？
关于章程修改的文件格式，给大家推荐修订案的方式，即将每次的修改以修订案的方式表现，将修订前后的章程进行列表对比，大家可以清晰地看到历次修订，也能很大程度上保持章程这种公司重要法律文件的稳定性和连续性。合适的时间可以再进行章程的重述，包括序列号等重新排列。中国平安2018年3月19日股东大会通过的公司章程修改案就采用了这种模式，大家可以查看公司公告做详细了解。
5.章程与个别股东协议或股东（大）会决议冲突时，法律处理原则是什么？
实践中这个问题通常存在。即如前所述，并不是所有关于公司、股东及董监高的权利和义务安排、公司运营规则都体现在章程这个公司宪法中，部分约定可以个别股东协议或者股东（大）会决议的形式存在。当争议发生，而相关文件对同样一个问题的约定发生了冲突时，法官会怎样认定其效力？司法实践中，大概有如下几个原则。一是有约定从约定，如中国平安2018年3月19日章程修订案第九条明确指出：“公司发起人协议、股东出资协议或者其他股东协议中的内容与章程规定不一致时，以本章程为准。”二是章程对全体股东适用，个别股东之间有特殊安排的，这种约定有效，但仅适用于签署了个别股东协议的当事人；三是法官会结合其他因素和情形综合考察公司以及各方的真实意愿，根据真实性来判断如何法律适用，如果对全体股东适用或者对个别股东适用的文件前后出现矛盾，则通常时间在后的安排可以理解为对在先文件的修改或变更。