第二节 隐私权与财产权

隐私权为人格权之一种，已成学界定论。然人格权本身作为一类新兴权利，其独立性能否获得肯认，其与财产权关系如何，在学理上不无疑问。所谓“无财产则无人格”之说即为例证。就隐私权而言，初期本无人格权制度保护，只能依赖扩张财产权予以救济。且随着人格权的商品化趋势，隐私权的公开和商业性利用日趋体现其财产价值，也使得隐私权与财产权的关系纠缠不清，其性质在人格权与财产权两端游移不定。关于人格权与财产权的关系，及隐私权的定位，颇有探讨之必要。

一、从混同到分离：人格权独立于财产权的历程

关于人格权与财产权的关系，涉及主体与客体的诸多问题，对其讨论可以追溯很远。长期以来，囿于历史条件和思想认识的局限，在理论和制度上，人格权与财产权通常混同为一，不作区分。人格权作为一种权利类型独立出来，形成人格权与财产权的基本分类，是一个逐步发展的过程。就二者关系而言，在学说史上大致有如下观点：

（一）财产源于人格

自启蒙时代以来，西方思想家大都把财产权视为个人人格的延伸，主张个人意志自由和人格尊严的价值主要体现在财产权自由地占有、使用、收益和处分等方面。对他人人格的尊重即体现为对其财产的尊重。所有权意味着主体对客体的自主支配和最高主宰，故依黑格尔的法哲学观，“人格权本质上就是物权。……物权就是人格本身的权利”，这是因为“人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念”。法学家耶林在其经典著作《为权利而斗争》中也宣称：“我通过使之为我物，而给它打上人格的印迹。因此，有人侵害之就是侵害我的人格。谁若殴打之，就是殴打含于其中的我自身——所有权无非扩展到物上的我的人格的外缘而已。”

（二）有财产而无人格

虽然在法哲学上，法学家将财产权归结为主体的人格权利，但在实证法上，近代以法国和德国为代表的民法典大都没有规定完整的人格权制度，其仅就姓名权作为主体的人格标志予以规定，其他人格利益则通过侵权行为法间接保护。在立法上拒绝规定独立的人格权制度的理由主要为：“第一，不可能承认一项‘对自身的原始权利’，否则会得出存在一项‘自杀权’的结论。第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提。第三，人格权的内容和范围难以明确地确定。”然而这种“有财产而无人格”的立法模式，受到学者批评。就逻辑分析而言，人格与人格权不是同一概念，人格权并非主体对自身的权利，而是对人格利益的支配权，人格权关系是对抗第三人的法律关系。就价值考量而言，也有本末倒置之嫌，“有形财产不过为享受之手段，何故仅手段之破坏为侵权行为，而目的之破坏即对于享受本身之直接侵害，非侵权行为乎”？在此种理论之中，人格权的独立地位尚未获肯定，隐私权自无存在空间。

（三）以财产保护人格

为了弥补人格权欠缺的疏漏，遂以扩张解释财产权的概念以扩及到对人格权的保护。法国学者奥布理和罗（Aubry et Rau）创设广义财产理论，认为人格与广义财产之间的关系是如此紧密，故人格权利实际上应当被包括于广义财产权利之中。为此，其将人格权利称为“天赋财产”（des biens innés），认为“就纯粹理论上讲，广义财产无区别地包括一切财产，尤其是天赋财产”。日本学者松冈义正将生命、身体、名誉等人格利益视为维持人格所必需的法律上拟制的货物，人格权即是支配这些法律货物的权利。即人格权为“支配不得与人格分离之法律货物之权利也。不得与人格分离之法律货物，即为维持人格所必要之事项。若其缺之，人格即消灭，不能视之为人之存在。如生命、身体、名誉、自由、氏名及商号等是也”。尤其在英美法中，至今尚无统一的人格权概念；相反，却将人格视为财产。如在美国最高法院早期的判例中就认为：“一个人的姓名是他自己所拥有的财产，并且他对姓名享有与对其他财产类别相同的使用和收益的权利。”

以隐私权为对象考察，财产权同样对于个人隐私具有重要的屏障功能。英国谚语曰：“一个人的房子是他的城堡（A man's house is his castle）。”哲学家汉娜·阿伦特认为，“从隐私而非国家的观点来看，公共领域和私人领域之间的区别如同要暴露的东西和要隐蔽的东西之间的区别”，“一个人私有财产的四壁构成了唯一一个能够躲避公共世界里所进行的一切，而且躲避公共性本身，使自己免于被看见和听见……不被公共性的强光照亮”。就比较法而言，无论是英美法系抑或大陆法系都存在着一个通过扩张财产权保障隐私权的发展历程。

英美法系国家中，在对隐私权激烈争论的时期，一些法院将财产权理论作为其对隐私权讨论的基础。如沃伦大法官和布兰代斯大法官提出：“在广义上，财产权自己就可以提供保护个人需要所能够依赖的广泛基础。”从隐私权的发生来看，隐私权滥觞于美国宪法第四修正案的解释，即个人享有不受非法搜查和扣押的权利，这也与财产有关。隐私在有关不动产的利益上很早便获得承认。例如，土地所有者可以因在与其土地毗连的地区修建铁轨而有权要求补偿其隐私损失。在1890年之前，相关的每一个案件的判决都隐含地认为隐私权的基础是财产权利，早期的判例将隐私归为一项个人在对有形的住所或财产行使独占权时所体现的利益，例如在依克斯派特·杰克逊（Exparte Jackson）案中，最高法院判决，一封投入邮箱的密封的信件也可适用于宪法第四修正案的要求。

大陆法系国家中，初期对个人隐私的保护也是基于物权间接实现的。其中最为典型者莫过于对住宅隐私的保护，在民法上即以扩张不动产权利的方式禁止他人对私人空间的侵入和窥探，以维护私生活安宁和私人秘密不受侵犯。如德国物权法专家沃尔夫认为，如果所有权人没有对外界开放某物而且也不愿意将该物公开，那么摄影和公开照片的行为也可能构成妨害。所有权人有权决定对该物的使用方式以及将该物公开的方式。如果被摄影的某物位于封闭的场所，就可以通过行使所有权或者占有权来禁止进入，从而禁止摄影（也见Kübler FS Baur S.51,59）。同样，也可以通过禁止践踏的方式来禁止摄影（判决BGH LM H.12/1996 §1 UWG Nr.179 m.Anm.Ulrich）。但毕竟财产权与人格权本质不同，其保障不免存在缺陷，例如不进入不动产而借助长焦镜头远距离窥视或摄影，则无法基于物权禁止该行为或公开照片。

可以说，就立法史而言，在实证法上财产法确实先于人格权法，但以此得出“无财产则无人格”的结论，否认人格权的地位，则未免不妥。将财产权作为对人格中财产要素的保护，实则混淆了财产利益与人格利益的关系。在早期人格权不发达，尚未承认其独立的权利类型的条件下，虽然对人格权的保护很多是通过扩张适用财产法的途径实现的，但目前具体人格权类型越来越多地为法律所承认，特别是一般人格权的确立，对人格利益的侵害已有独立的救济渠道，人格权法与财产法的分离是大势所趋。

（四）人格权与财产权的分立

随着人格权与财产权日行渐远，逐渐从财产法中分离，民事权利遂形成财产权和人身权两大基本分类。以原苏联的人身非财产权说为例，其将民事权利分为两类：财产权利和人身非财产权利。人身非财产权利又分为与财产权利有关的人身非财产权利和与财产权利无关的人身非财产权利。与财产权利有关的人身非财产权利包括著作权。这个权利纯粹是作者的人身非财产权利。同时，著作权产生一定的财产权利，即获得稿酬的权利。与财产权利无关的人身非财产权利包括姓名权、荣誉权和尊严权等。它们不产生任何财产性质的权利。依此种理论，人格权属于与财产权利无关的人身非财产权利，与财产权全面脱钩并形成一种与之对立的权利类型。据此界定隐私权，其作为一项人格权，则与财产权绝缘。

二、从分离到融合：由隐私权看人格权的异化

财产权与人格权这种泾渭分明的二分法，在现代发生动摇，其合理性值得探讨。就隐私权而言，能否认为隐私权是一种完全去除财产色彩的“人身非财产权”？笔者认为，人格权虽然独立于财产权，但两者具有密切联系，无法截然分开。特别是隐私权，作为对人格价值的肯定，其性质无疑属于人格权，但随着现代社会财产客体范围的扩张和人格权的商品化，人格权与财产权的边界日益模糊，隐私权发生财产性的异化趋势。例如，传统的财产观念由有体物扩及无体物，新型的财产权不断涌现，如个人对其信息资料的权利。公司里的财务信息，银行、保险公司里的财产信息，公、私部门中个人的人事档案、纳税记录，医院里个人的健康、医疗信息等等，构成了个人信息和个人信息权的主要内容。这些信息携带的以及潜在的巨大商业价值被认识和开发出来后，成为个人财产的重要部分。英美法学者提及“正在出现的财产权”，列举有四：一是对信息的财产权，二是对本人人格标识的财产权，三是对人体组成部分的财产权，四是作为夫妻财产的学位和职业培训的财产权。

然而在法理上，对于隐私等人格利益中所蕴含的经济价值，如何突破传统人格权非财产性的藩篱，纳入法律调整的范围？对此有三种途径：

1．扩张人格权的概念

德国法院根据一般人格权已经发展出了一种对人格“公开价值”（publicity values）特殊救济的“恢复原状请求权”（restitutionary claim），受害人有权获得通常的许可费的赔偿，即使被告没有过错。特别是德国学者Horst-Peter Götting先生在其著作《作为财产权的人格权》中论述有关姓名权、肖像权以及美国法上公开权等人格权，提出“作为财产权的人格权”（Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte）。也有德国学者称之为“经济人格权”。此种观点立足人格权，扩张推导出其所蕴藏的经济内涵，而区别于传统的纯粹人格权理论。

2．纳入知识产权的保护

针对人格权的商品化现象，有学者主张，将姓名权、肖像权及美国法中的公开权发展为一种“人格上的新型的知识产权”（a new intellectual property right in persona）。我国学者郑成思先生将自然人的人格标识以及智力成果中虚拟的人格形象，统揽归纳为“形象权”。所谓形象权，包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象，等等，这些形象被付诸商业性使用的权利，统称形象权。该权利受到知识产权法及反不正当竞争法保护。知识产权法是关于智力成果和工商业标识的权利。商品化的人格标识与商标、包装、装潢相似，作为一种特殊的工商业标识具有知识产权某些特征。且传统知识产权法的三项制度——专利法、商标法、著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水。反不正当竞争法作为知识产权法的重要组成部分，以其特有的弹性和包容性对知识产权制度起着补充作用，对于侵害他人人格标识的商业价值，妨害正常市场竞争秩序的行为也发挥规制功能。

3．扩张财产权的概念

英国普通法对此类人格权公开价值的侵害则通过“仿冒”（passingoff）与“盗用”（misappropriation）之诉加以保护。英国法中，公开权是所有个人享有的权利，但主要是知名人士用以抵制他人不正当使用其本人或其角色身份以牟取其中的商业价值。迄今为止，有些其他英联邦国家或地区在试图为这种情况下的名人提供救济时，将关注焦点集中于发展有关仿冒的侵权行为。而仿冒之诉主要是保护财产权的诉讼，仿冒和盗用须以侵犯商誉为核心，如未构成商誉的侵犯，则未经许可将他人姓名或肖像进行商业化利用则无须承担责任。英国财产法中，商誉（Goodwill）这种由好的名称、名誉和商业联系所带来的利益和好处，被作为一种特殊的财产来对待，同债务、商业证券、股份、工业及知识产权一起属于财产的无体动产。作为一种可交换的客体，必须考虑对其价值予以征税。因此，人格权的商品化问题在英国普通法上实质归属于财产法范畴。

美国则另辟蹊径，创设出独具一格的公开权理论，从隐私权（right to privacy）中衍生出一种新型权利——公开权（right of publicity）——对隐私公开从而商业化使用的权利。公开权与隐私权是一对孪生兄弟，二者具有密切的联系。美国有学者认为，公开权本身并不是一项独立的权利，而是基于隐私权的利用或处分权能而产生的利益。因为只有在一个承认隐私权的社会中，姓名和类似的人格标识才具有商业价值。某财产成为可交易的商品，必须以个人能够排他的占有和使用为前提。因此，事实上并不存在“公开权”，存在的只有一种放弃隐私而获得报酬的权利。每个人都有防止其人格被商业利用的权利，这并不是因为人格所具有的商业价值，而是基于其隐私的人格利益，其可通过放弃该利益而在市场上实现其商业价值。“公开权”不过是某人出卖其所保有隐私的权利的价格的别名而已。

对一个人的人格标识的商业利用进行控制的权利，首先是在着重于擅自商业性利用（他人人格标识）的隐私权领域发展的。后来，法院也承认了名人们通过控制其人格标识的商业利用所享有的金钱利益。在具有突破意义的“哈兰”案中，美国联邦第二巡回上诉法院认为，公开权不仅包括禁止未经本人允许商业性使用其人格标识的消极性权利，也包括授予他人以利用本人人格标识的排他性权利的积极性权利。由此产生了一个称为“公开权”的、商业性利用本人人格标识的新型财产权概念。公开权被认为是一种独立的财产权，以保护自然人的姓名、肖像、声音等人格标识的商业价值，并允许继承和转让。美国学者梅尔维尔·B·尼默尔（Melvlle B.Nimmer）于1954年在其出版的《公开权》一书中对这项权利下了一个定义，即公开权是“每一个人对其产生或购买来的公开价值（publicity values）进行控制并从中获取利益（收益）的权利”。根据1995年《不正当竞争法（第三次）重述》规定，未经同意将他人的姓名、肖像以及其他人格标识进行商业化使用，侵害了他人人格上的经济利益，应当承担本法第48条和第49条所规定的责任。这就间接地设定了人格权人的公开权。

公开权虽然是以隐私权为基础延伸出的权利，但其性质属于财产权，诚如波斯纳所言：“无形财产权的一个非常规的例子是隐私权。它通常被作为侵权法的一个分支讨论，但从实际情况来看，它确实是财产权法的一个分支。最早对明确的隐私权的司法承认出现在这样一起案例中，在没有原告同意的前提下，被告在广告中使用了原告的姓名和照片，相矛盾的是，隐私权的这一情况通常是由名人对其名声[有时被称为‘名声权’（the right of publicity，即公开权）]的重视所引起的，他们只是要求能有保障得到在广告中使用他们的姓名和照片上的最高价格。……充溢外在性的存在提供了这样的观点，名声权是永久的和可继承的（这在今天是一个可争议的问题）。……从经济学角度来看，名声权类似于商标，两者都涉及用于辨别和促销某种产品和服务的信息的财产权。”

公开权作为财产权，与物权和知识产权一样，可以转让、继承。这一点与作为人格权的隐私权不同。在Lombardo v. Doyle, Dane&Bermbach, Inc．案中，法官认为，公开权和隐私权的不同之处就在于公开权可以移转，也可以继承。其理由在于：被授权许可的人和其他利用死者人格的人，需要有一段时间为他们所利用的人格标识进入公共领域做准备。如果人一死，其人格表识就进入公共领域，鉴于死亡时间的不确定性，许可的价值就会大打折扣。而在通过人格权法保护公开权的大陆法系国家，则在对该权利的可转让性、可继承性等问题上，法院的立场较为模糊，如德国的“Nena”案、“大学徽章”案等。

三、隐私权是一种财产性人格权

综上所述，美国基于隐私权发展出一项新型财产权——公开权，以解决人格权的商品化问题。这是由美国隐私权法制的特点决定的。一方面，美国法上的隐私权范围较为广泛，包括肖像、姓名等标表性人格权，因此隐私的公开权，就包括对肖像、姓名以及其他人格利益的公开。故肖像、姓名等人格标识的商业性利用是以隐私权的保护为基础的。另一方面，美国没有完整的人格权概念和制度，其人格利益大都纳入隐私权的范围，兼以普通法上的诽谤之诉等侵权法的诉因规制。因此，不存在所谓人格权与财产权的严格区分和对立。基于美国法律传统中的实用主义和判例法的灵活性，故发展出独特的公开权理论，形成“隐私——公开”、“人格——财产”的调整模式，开阖自如，兼容人格与财产双重利益。而我国的人格权法业已形成发达的具体人格权体系，隐私权并不包容肖像、姓名等人格利益，也不可能以其为基础建构独立的财产权制度。并且，大陆法系民法与英美法系民法相比，具有严格的体系性，不可能在现行的人格权外再规定一个与人格权密切相联系的类似公开权的独立权利类型，只能通过完善人格权制度将公开权内容纳入既有的人格权中，赋予人格权以财产权属性来解决问题。

美国公开权的有益启示是，我们应当密切关注实践中人格权的商品化趋势，合理借鉴各国前沿的人格权理论和立法，避免人格权与财产权的僵化理解与适用，以利于隐私等人格利益的商业化开发和财产性利用。我国台湾地区学者黄立先生也提出所谓“财产人格权”概念，区分精神人格权与财产人格权。其举例论证，有人在甲死后，将其肖像制成金币或者出版邮票，此时甲之肖像权则系有财产价值之标的。如仍不得让与或继承，恐非妥当。此时宜仿照著作权法上将著作权区分为著作人格权与著作财产权的做法，对于精神人格权的侵害，因自然人之死亡或法人人格之丧失而消灭，其受侵害之损害赔偿请求权，非经转换为金钱债权，不得让与或继承，但对于财产人格权的侵害，其请求权应认为当然得让与或继承。笔者认为，我国人格权法制的特点决定了只能基于人格权的路径解决人格权的商品化问题，因此有必要引入大陆法系新近发展的“财产性人格权”的概念，而不能胶柱鼓瑟，刻舟求剑，拘泥于人身非财产权理论，不顾现实生活的需要。尤其应当看到，如果以“控制”为中心塑造我国隐私权的概念，则私生活领域的封闭与开放，隐私利益的公开与否、如何利用、取酬多寡，悉由权利人自主决定，所谓“公开权”即内嵌为隐私权本身所包含的一种权能。不可否认，隐私权中的某些内容处于人格权与财产权的交叠区域，所以，隐私权应当被定性为一种财产性人格权。