第三节 隐私权的利益构造：自决隐私权之存废

一、利益构造与隐私权概念之争

考究各家关于隐私权概念的学说，隐私权旨在对私生活予以保护，其隐私利益的范围主要包含私生活秘密（信息说之主旨）、私生活安宁（独处权说及接触说均包含此意）和私生活自由（一般人格权说）三种类型，各学说大都就此取舍损益而成。笔者认为，欲明了隐私权的概念，必先明确隐私的概念，隐私是隐私权的逻辑前提，所谓隐私权无非是权利人就其隐私的权利。隐私的本质是私生活，隐私权即为私生活权。但私生活漫无边际，需要明确其利益构造，以准确地界定隐私权的概念。

然隐私权的利益构造为何？学界尚无定论。就隐私权而言，其争议最激烈者，莫过于私生活决定权之包含与否。我国台湾地区学者林子仪教授认为，隐私权类型中争议最大的即为自主决定隐私权是否属于隐私权的范畴的问题。遂引发所谓狭义隐私权与广义隐私权之争：

其一，“信息+安宁”的隐私权构造。

该种观点以我国学者张新宝先生为代表，其认为，隐私权是自然人享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。即隐私权的内容仅包括私人生活安宁和私人信息保密。再如英国个人隐私委员会（荣格委员会，Younger Committee）也将隐私权界定为私生活安宁不受侵扰和对信息的控制权，包括：（1）自身和住宅、家人及人际关系不受侵扰的自由；（2）关于自己的信息资料如何及多少向他人传递的权利。实际上，普罗瑟教授集合的四项隐私权类型，大致也可区分为私人信息和生活安宁两种利益构造：除第一类“侵扰”属于侵害生活安宁外，其余三项均涉及对私人信息的侵害，第二类“公开”为最为广泛的侵害形态，第三类“不实报道”涉及不实、不完全或不适当的披露，第四类“盗用”通常与商业利益有关。

其二，“信息+安宁+自由”的隐私权构造。

该种观点最大的特点在于将私生活自由归入隐私权的范畴，最早如佟柔先生认为，隐私权是指公民对自己的个人生活秘密和个人生活自由的内容，禁止他人干涉的一种人格权。隐私权的内容包括对个人信息的控制权，个人活动的自由权，公民的私有领域不受侵犯三个方面。王利明先生和杨立新先生表述为隐私权是指公民个人和死者所享有的个人信息不被非法获悉和公开、个人生活不受外界非法侵扰、个人私事的决定不受非法干涉的一种独立人格权。甄树青先生认为，隐私权是指公民所享有的一种人格权。它包括：个人信息不被非法知悉、公开，错误信息有权修改；个人生活不受他人非法侵扰；个人私事的决定不受非法干涉。朱莉·英尼斯认为，隐私权是个人对其私人领域的一种控制状态，包括是否允许他人对其进行亲密的接触（包括个人信息的接触）的决定和他对自己私人事务的决定。概言之，所谓个人私生活的权利，是指在与公众事务无关的私人事务中，个人的生存与活动空间、个人的行为和私人活动、有关个人的一切信息，享有不被公众知晓、免于公开和无端干涉的权利。

总而言之，该种观点认为，隐私权的利益构造包括三个方面：私人信息，私生活安宁，私生活决定的自由。其中关于信息方面，或侧重于信息秘密，或侧重于信息资料的控制；关于私生活安宁方面，或侧重于私生活安宁不受干扰，或侧重于私人领域不受侵入。其共通之处在于，对于私生活事务决定的自由都不同程度予以肯定。

二、自决隐私权乃隐私权题中应有之义

关于隐私权的理解，国人最早往往将隐私等同于阴私，学界则有信息说、接触说等观点，起初限于秘密信息，继而扩及对生活安宁的保护。信息秘密与生活安宁虽然具有一定合理性，然而将隐私权限定于这两个方面则未免失之狭隘。也有学者对于自决隐私权采折中立场，认为虽然私生活的决定权与隐私权两者并没有必然联系，但仍然可以把这两种利益统一纳入隐私权的概念提供保护。

但笔者认为，自决隐私权，即私生活决定的自由，不但应当归于隐私权范畴，而且更是隐私权所负载之核心价值，在现代多元社会中愈来愈占据重要地位。随着学说的累积，隐私权保障的目的从最初的个人生活安宁的保护，推展到个人尊严及个人自主性的层次。从被动地要求生活及信息不被侵犯，到个人尊严的展现，再到主动掌控个人信息之权利。不论从哪一个角度出发，隐私权的目的均在于使“私人的”和“公共的”二种领域间具有明显的区隔，使个人在“私人的”领域中享有高度的自主权。从美国隐私权判例的发展来看，隐私权是一项广泛的、涉及所有个人事务、覆盖私生活领域全部的权利，而非局限于个人形象、信息或特定行为的局部性权利。如美国学者布鲁斯通教授认为，罗伊诉韦德案及其他隐私判例中的主题毋宁说是个人自由。这些判例与肇始于沃伦—布兰代斯的传统紧密相连，与具有侵扰私人空间和公布私人事宜内容的判例紧密相连，这不是因为它们表明了通过误述或者隐匿信息来控制世人的那种意图，而是因为它们具有保护个人内在空间、精神世界和个人自由这些基本价值的内容。

具体而言，承认隐私权包括私生活自由的理由如下：

第一，信息秘密和生活安宁在利益类型上并不同质，如果不承认在信息秘密和生活安宁的背后存在更为广泛和完整的隐私利益，则很难揭示这两种利益类型的内在关联，将其统一整合在隐私权的框架内很难具有说服力。隐私权所保护的范围覆盖私生活领域的全部，而信息秘密和生活安宁仅是私生活领域的隐私利益的具体表现。无论其表现为不受他人侵扰的“独处”，还是保护个人信息的“保留”（抑或其他种种）,“隐私权”只涉及个人的自主，涉及个人的自我意志或意愿。申言之，隐私权的作用，并非仅在于保障住宅不受侵入、个人信息不被公开，在这些案型的背后，隐含着个人更为宏大的利益诉求：即对于私人生活和自身事务的自主、自决。故隐私权不是信息秘密和生活安宁两种法益的捏合，而是在其背后蕴藏着更为广阔的私生活领域作为隐私权统一的基础。私生活领域所覆盖的私密空间，“其既包括精神层面也包括物理层面。但是，原则上应当按照社会习惯或风俗和惯例加以确定。私密空间之形成，一般之见解皆承认应包括有形之物理层面及无形之精神层面，前者如住房、信件，后者如以口耳相传之非文字化资讯，及对生活方式之自我决定等。当然，有些情况几乎同时涉及有形及无形之部分，如怀孕妇女主张堕胎时，其主张不受干涉之私密空间，则可能包括了无形之部分”。

第二，随着社会发展和科技进步，对私生活领域的侵犯方式层出不穷，基于人格完善的需要，新型的隐私利益不断涌现，必将推动隐私权的日渐扩展。如果不承认广泛意义上的隐私权概念，仅靠个人信息和安宁的结构不足以应对这一与时俱进的艰巨任务，势必导致不断地增加新的具体利益类型，从而导致隐私权概念的零散化和分裂化。在不妨害他人的条件下，个人有权对其私生活领域享有完全支配，对自己的事务拥有自主决定。这种对个人私生活自由的概括性宣示和保障使得隐私权更具有弹性和包容性，得以容纳各种新生的隐私利益，对抗千变万化的新的侵权类型。例如，1992年美国安德森诉瓦斯克案（Anderson v. Vasquez）中，14名准备临刑的死囚犯请求保存他们的精子，以供人工授精使用。1994年7月，第九巡回法院拒绝了这个请求，因为死囚没有采取正当的程序。后来死囚们采取正当程序，决心享有死后生育选择权。

第三，从各国隐私权的发展历程着眼，作为基本人权的隐私权不仅是一项私法权利，同时也构成一项宪法权利。如美国学者威斯汀在《隐私与自由》一书中从宪政维度刻画了隐私权由一种财产权的分析逐渐演进为个人自由的理念的过程。从个人权利与政治国家的分野来看，将隐私权界定为信息秘密和生活安宁，不足以实现其对抗国家公共权力的凌侵、保障个人私生活自决的宪政目的。隐私权的宪法化必然赋予隐私权以对抗政府的效力，自决隐私权是宪法基本权利的基本内容。民法作为落实宪法条款的部门法，私权应受宪法基本权的规制与指导。如果不在私法中承认私生活决定权，则势必导致宪法上的隐私权与私法上的隐私权的割裂，形成不可兼容的二元隐私权架构。

第四，从隐私权的价值理念而言，隐私权的底蕴是自由。法律概念通常“承认、共识及储藏价值”。法律“概念化”作为一种手段，其目的为立法者“将公平正义实现于社会生活的期待”，因而法律概念不可避免地具有价值负荷的功能。隐私权的概念所蕴藏的核心价值在于私生活免于公开和免于干涉的自由，秘密和安宁是私生活自由的类型化体现。隐私权实质上是私生活自由权，它体现了人们对私生活自由的一种渴望，是对私生活领域的支配和与外界接触的自由。在1992年的南宾州计划生育所诉凯茜案（Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey）中，法官奥康纳（O'Connor）认为，在婚姻、生育、避孕、家庭关系、儿童抚养、教育等方面，宪法保护个人的自主决定，这些事务涉及最为亲密的私人关系和个人终生的选择，这种选择对个人尊严、个人自由至关重要。对于自决隐私权这种新的发展趋势，美国虽然也有观点认为，隐私是指个人对自己信息的控制，或者限制他人了解自己的个人生活和隐私信息，而“自决”所包含的“自由”等并不是隐私的核心内容。但主流观点和美国的司法实践都承认“自决权”是一种政治上的权利，同时也是一种应当受到民事法律保护的隐私权。

第五，从隐私权与其他自由权的关系而言，隐私权是行动自由、言论自由和结社自由的逻辑前提和现实条件。隐私权直接维系着主体的人格独立和自由发展的可能性，一个丧失任何隐私的透明人，不是一个独立的主体，更无力对抗强大的公共势力的整体化趋势，其他任何以个人为基础的自由必将化为乌有。例如，在N.A.A.C.P.v. Alabama案中，法官对“结社自由和社团中的隐私权”予以保护，他认为，披露一个合宪社团的成员名单是违法的，“因为它有可能对申诉社团的成员行使结社自由权构成了实质性的限制”。

第六，从隐私权的具体类型而言，在医患关系、学校教育等领域，私生活决定存在着广泛的适用空间。以医患关系中的自决隐私权为例，病人自主权是近年来西方医学界和法学界中的热点问题。传统的医疗伦理以古老的“希波克拉提斯宣言”（The Hippocratic Oath）为代表，其所反映的医患关系是一种上对下关系的行为模式，医生与病人是支配服从、命令遵守关系。病人自主权是对单向的父权式的医患关系的突破和挑战。在医患关系中，病人对自己的身体健康享有知情权和决定权。医方必须将其病情、治疗方法及其后果如实告知，只有征得患者同意，方可进行。如1990年美国政府通过了《病人自我决定法》（Patient Self-Determination Act）,“病人自主权”制度发展初具规模。日本在1984年10月由日本患者权利宣言全国起草委员会提出《患者权利宣言》，主张六大权利：（1）尊重个人尊严；（2）平等接受医疗的权利；（3）接受最佳医疗的权利；（4）知情权；（5）自己决定权；（6）隐私权。在欧盟著名的X诉委员会案中，受害人主张，在他不知情及未经他同意的情况下即被进行了一项艾滋病筛滤检查，侵犯了他的私人生活权。该案后上诉至欧洲法院。欧洲法院判决艾滋病筛滤检查事实上违反了申诉人享有的“尊重私人生活的权利”。

三、对否定自决隐私权理由的辩驳

主张狭义隐私权的否定说拒绝承认私生活自由属于隐私权，其理由主要如下：私生活决定权属于宪法权利，旨在对抗政府对私人生活的干预，实践中来自平等主体的私人对私生活决定权的侵犯的事例极少；私生活自决属于个人的意思自由，由人身自由权保护已足，私生活决定权可能导致隐私权与自由权的纠缠不清；隐私权在汉语语义中没有自由和自决的含义；等等。对此，本书归结为以下四项问题，一一予以回应：

问题一，自决隐私权是否仅限于公法领域？

自决隐私权是美国联邦法院通过沃伦诉罗伊案（Whalen v. Roe）、格里斯沃德诉康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）等一系列判例，援引美国宪法第一、四、五等修正案作为隐私权的法律渊源。然而，据此得出隐私权作为宪法上的权利仅能对抗政府的侵害，而排除其私权效力的性质，这一点是对英美法系国家制度的误读。英美法系与大陆法系不同，没有严格的公法和私法之别，美国宪法也不像大陆法系国家的成文宪法一样束之高阁而不具有直接的司法效力。自马伯里诉麦迪逊案（Mabury v. Madison）以来，美国法院取得了宪法解释和违宪审查的权力，可以通过宪法诉讼直接援引宪法原则裁判，美国法院往往依据对宪法条款的解释扩张基本人权，弥补其普通法保护的不足。美国宪法及其规定的基本权利在司法裁判中具有直接适用的效力，这一点与大陆法系和我国的制度背景不同，因此，不能因为自决隐私权是美国宪法衍生的权利而排除其私法权利的性质。事实上，美国确有学者认为，联邦宪法权利是个人抵御政府的权利，联邦宪法已赋予那些受到个体或私有企业之类的非政府实体侵害的个人享有这种权利，从而认定宪法上的隐私权与普通法上的侵权行为法没有重要联系。而托克音顿先生认为两者并非截然分开，提出：宪法中的个人信息隐私权与侵权行为之间的联系，在于伤害的性质，而不在于肇事者的品质。

问题二，自决隐私权是否具有遭受平等主体侵犯的可能性？

否定说认为，自决隐私权原则上只有政府通过立法或执法的形式才能侵犯，在现实中很难受到平等主体的侵害，因而不具有私法救济的必要。如亨金（Louis Henkin）认为，在Griswold、Roe、Baird等案件中，与其说法院创造了隐私不受政府侵犯的权利，毋宁说是不受政府管制的权利。

笔者认为，自决隐私权作为主体处理私生活事务、选择私生活方式的一种精神自由，虽然其侵害形态大都是政府通过立法或行政管制的手段实施的，但现实中不能排除存在第三人对主体私生活自由的侵害形态。实际上，侵犯私生活决定自由的行为不仅客观存在，而且在我国历史上曾经大规模出现过。就近而言，最为典型者莫过于“文化大革命”的惨痛教训。正如有学者所言，设置人格权之目的即在于“确认主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也赋予个人享有一种同一切‘轻视人、蔑视人、使人不成其为人’的违法行为做斗争的武器”。

关于侵犯自决隐私权的案型，黄茂荣先生曾举例：女生甲事前对于男生乙诳称有服用避孕药，而其实没有，以至于怀孕时，乙得否以甲侵害其关于生育之决定自由为理由，主张甲侵害乙之人格权？再如美国克莱恩案（in re Klein）:1988年12月，因车祸，长岛一名妇女遭受严重的脑部伤害，并且因持续昏迷而住院治疗，同时她已经怀胎1周。为了改善其健康状态，她的丈夫取得其父母的同意，请求成为其指定监护人，以便授权作出堕胎决定。两位反堕胎团体的成员（虽然他们不是病人的家属），也请求分别担任病人和胎儿的指定监护人，以对抗堕胎行为，法官拒绝了他们的请求。法院决定“最终，记录证实这些人的确一点也不认识这个家庭的成员，因此不论他们的目的究竟为何，他们对这个家庭的悲剧一点也插不上手”。这些具体案例都表明自决隐私权在现实生活中存在遭受平等主体侵害的可能性，应当在私法领域中赋予其对抗第三人的效力。

问题三，人身自由权能否代替自决隐私权？

有批评者认为，美国联邦最高法院判决所谓的隐私权，实质是自由和自主权，而非隐私权，隐私权的扩张造成了两类权利的混淆。自从最高法院作出Griswold案判决之后，最高法院对诸如“隐私”等未列举权利的表述不仅不可避免地造成了隐私权在自由领域的殖民趋势，而且导致了在隐私权的政治和社会基础与作为个人权利的隐私权之间的混淆。

笔者认为，作为一般人格权意义上的自由，亦称人格自由，是个性人格自由发展的权利，不但包括身体活动的自由，而且囊括各种精神自由，包括：（1）言论自由；（2）出版自由；（3）集会自由；（4）结社自由；（5）信仰自由；（6）通信自由；（7）婚姻自由；（8）住宅自由；（9）私生活自由等。从广义的自由而言，隐私权属于自由性的人格权，属于自由权的下位概念。因此，所谓的隐私与自由的“混淆”正是这种统属关系的证明。有学者认为，宪法上的隐私权案件产生了直觉式的隐私权概念。没有必要把隐私权与自由和自治截然分开，因为概念之间是可以相互重叠的。

自决权能否依赖民法上的人身自由权保护，从而由隐私权中剥离？所谓自由权，是指公民在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，而不受约束、控制和妨碍的权利。狭义的人身自由权，是一种具体人格权，指身体活动的自由权，是以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权。传统民法的自由仅限于身体行动的自由，指身体的行动受不法的拘束或妨碍而言，身体行动自由的剥夺以无合理方法离去为要件。现代民法的发展对自由的保护趋向由身体行动的自由扩及意思的自由。精神活动之自由，应包括心理活动表达于外部之自由及意思决定之自由……因胁迫而使他人变更意思之决定者，为意思决定之自由权之侵害。如某色情周刊记者伪称其为某妇女基金会杂志的主编，而访谈某遭强暴的妇女；胁迫分手的女友不得与某人结婚等。又为阻止某人信仰某宗教，于其祷告或诵经之际，以色情音乐或噪音加以干扰，均可认系妨害他人意思决定自由而侵害人格权。作为具体人格权的人身自由权与隐私权应当并列为不同的人格权利。其中，身体活动的自由与隐私权的区分，相对明显。而问题在于，新生的内心自由权与隐私权的关系则有可能发生纠缠不清的危险。据此有学者认为，私生活决定的精神自由应当作为人身自由权之一部分，而非隐私权的内容，从而将其排除于隐私权之外。能否扩张人身自由权的范围以取代自决隐私权，在理论上不无疑问。

笔者认为，人身自由中所包含的所谓精神自由，是以意思决定的独立和不受非法干预为内容的人格权。在这个意义上，人身自由权中的意思决定自由，应当限于作出意思表示不受他人胁迫、欺诈的自由，即如德国学者所说，将《德国民法典》第823条第1款所保护的“自由”，不仅局限于行动自由，而作广义理解为“意思的自由活动”，那么侵犯行为“只有通过实施行为的方式，即如欺诈、胁迫、强迫……等等，才有可能被认为具备违法性的特征”。龙显铭先生在论及意思决定的自由时也提到，各个人观念生活之完全性（Integrität des Vorstellungslebens），应加以保证，即观念之正确，应不为他人所搅乱。被欺诈胁迫之情形无论也，受虚伪报告及恶意推荐者，亦应使加害人赔偿因而蒙受之损害。即精神自由包括两方面：一是欺诈胁迫，二是劝告通知及介绍。因此，精神自由权提出之旨趣，在于规制欺诈、胁迫、不实陈述、恶意推荐等行为，为其构成侵权责任提供规范基础。而隐私权则界定为选择、决定私生活事务的自由，旨在保障对自己私生活事实的支配，而非对自己内心认识和意思表示作出过程的保护。以德国为例，联邦最高法院通过“读者来信案”、“骑士案”、“录音案”、“索拉雅案”等一系列判例确立了一般人格权的“自决的权能”，根据学者的观点，该权能本来也可以被解释为《德国民法典》第823条第1款意义上的“自由”，但最高法院并没有选择扩张自由权，因为这将产生范围更为广泛的“框架性权利”，突破第253条和第847条关于精神损害赔偿限制的立法意图，并且这两种模式在结果上并无二致。

问题四，自决隐私权能否涵盖一切自由领域？

美国宪法层次保障的隐私权范围极广，从堕胎之自由，婚姻生活内容之自由，决定死亡之自由，对于生活计划形态或方式之自由（包括自致风险、性偏好、职业选择、教育内容、旅行、个人外观之表现等），对个人生活相关资讯之控制，到个人身体完整及行动之自由与家宅不受侵害等。

承认自决隐私权的后果是否会导致美国宪法意义上的广义隐私权概念的引入？笔者认为，在我国的法律环境和制度背景之下，私法上的隐私权不能如同美国宪法上的隐私权一样囊括几乎所有的自由和人格利益。这涉及私生活决定权与生命权、身体权、健康权、贞操权、婚姻自主权的畛域划分。因为我国民法自1986年《民法通则》以来即创设出独立的人格权制度，确立了生命健康权、婚姻自主权等具体人格权，这些人格权中其实本身也包含着一定的自决权能，而不宜一概将其归入隐私权的范畴，就如同我国的隐私权不能如美国模式那样包含已经独立为具体人格权的肖像权、姓名权。据此，至少在如下领域的决定权，不应当属于自决隐私权：

1．安乐死的决定。安乐死是自然人对自己生命利益的处分权能，应当属于生命权的内容，不属于隐私权的范畴。当然，对此问题基于人权保障和公序良俗的考量，大多数国家持禁止立场，否定当事人对生命权的抛弃。

2．性的自主决定。这属于性自主权的内容。所谓性自主权亦即贞操权，即权利人对自己性纯洁和性自主利益的支配权。故性关系的自决不由隐私权调整，而由贞操权规范。“性自主权是人普遍享有的决定何时及是否与人产生性关系的自由。”

3．婚姻的自主决定。此种决定的自由属婚姻自主权调整，而不属于隐私权的范畴。《欧洲人权公约》第12条规定：“达到结婚年龄的男女有依照有关行使此项权利的国内法结婚和建立家庭的权利。”这项权利与其第8条规定的尊重私人和家庭生活权（即隐私权）紧密联系。不同的是，第12条所指的是“阶段性”（one—off）行为，如结婚和/或生育或收养孩子，而第8条则包含一种持续状态。