第一章 隐私与隐私权

第一节 隐私是什么

一、隐私语义考

隐私是隐私权的基础，欲界定隐私权必先界定隐私为何物。隐私作为一种生活事实，受到法的确认而上升为一项具有正当性、合法性的利益，即隐私权。“隐私”一语纯系舶来品，由英语词汇“privacy”对译而来，在汉语中由“隐”与“私”两字组合而成。现代哲学认为，语言不仅是思想的表达形式，实际上话语本身也会塑造人们的思维方式，可能影响人们行为的过程。定义大多从语源演绎而来，特别是从特殊事物中抽象出来，所以是以人们的感情和观念为基础的。

英文“privacy”在中文里很难找到一个与之对译的词，其在英语词典中的解释如下：

《朗文当代英语辞典》（1995年英语版）：

1．The state of being able to be alone, and not seen or heard by other people；

独处并不被他人听见或看到的状态；

2．The state of being free from public attention.

免于受公众关注的状态。

《美国传统辞典（双解）》：

1．The quality or condition of being secluded from the presence or view of others；

隐退，隐居脱离人群或不见他人的性质或状态；

2．The state of being free from unsanctioned intrusion；

隐私免受非法入侵的状态；

3．The state of being concealed; secrecy.

保密隐藏的状况；隐匿。

可见，在英语中，“privacy”意指一种个人隐匿、隐遁，免于公开和外来干扰的状态。这种状态与公共生活相对立，源自一种私人生活的领域。在汉语世界中，由于社会环境和文化背景的差异，虽然没有与英语“privacy”相匹配的词汇，但汉语强大的造词功能和表达能力为我们提供了“隐私”这一新术语。语言与语言所指的现象的关系是专断的，其边界也是专断的，是特定社区的人们长期生活中演化出来的。我们运用这一概念关照现实生活，反思我们的生活状态，在汉语文化中逐步萌发了西方文化中的隐私观念和隐私的权利意识。先人以“隐”与“私”的组合创造出一个新词指称“privacy”，在语言文字里蕴藏着隐私权概念的奥秘以及我们对隐私权概念的理解。

“隐”在《高级汉语大词典》中共计有7种解释：（1）藏匿；隐蔽。隐，蔽也（《说文》）。（2）隐瞒。父为子隐，子为父隐（《论语·子路》）。（3）隐测，审度。又隐实户口，料出无名万余人，以充军实（《晋书·庾冰传》）。（4）怜悯。隐其无罪（《孟子·梁惠王上》）。（5）隐逸不出。隐者也（《论语·微子》）。（6）塞，堵塞。士不隐塞，庶人不数罟（《诗·小雅·鱼丽》）。（7）隐没；熄灭。隐武事，行文道（《国语·齐语》）。

“私”，从禾，厶。本义为禾，庄稼。在《高级汉语大词典》中共计有8种解释：（1）同本义。私，禾也。北道名禾主人曰私主人。（《说文》）段玉裁注：“盖禾有名私者也。”（2）中国古时女子称姊妹之夫为私。谭公维私。（《诗·卫风·硕人》）孔颖达疏引孙炎曰：“私，无正亲之言。”（3）男女阴部。早有私病，不近妇人（伶玄《赵飞燕外传》）。（4）日常衣服。薄污我私（《诗·周南·葛覃》）。（5）非法的货物。（6）古指私田。雨我公田，遂及我私（《诗·小雅·大田》）。（7）古代卿大夫的家臣。某也，夫子之贱私（《仪礼》）。（8）又指诸侯国君的嬖臣妾媵。君多私（《国语》）。

可见，隐私之隐，取“隐”中两义：一为隐匿，隐瞒，秘而不宣；一为隐遁，隐逸，出世的生活态度和方式。所谓“有道则仕，无道则隐”，“大隐隐于朝，中隐隐于市，小隐隐于野”等。“隐”表明一种与外界接触的可能性，现代隐私权所包含的生活安宁和信息秘密都可以从中找到原型。“私”在我国古代汉语中没有西方文化中与公共领域相对立的个人领域的概括性含义，在中国传统上对“私”的理解仅限于个人享有的具体事物，如庄稼、私田、衣服、家臣、妾媵等。但从私的起源可以推出，“私”有个人财产之义，私同禾，私田，段玉裁注：“盖禾有名私者也。”无独有偶，西方文化中私人领域、个人权利的基础也正是个人的财产权利。隐私之私，应当界定为与公共领域区别的私生活领域。

因此，综合英语和汉语文化中的隐私含义，现代意义上的“隐私”可以从“隐”与“私”两方面来理解，隐私是与公共领域相对立的私生活领域，在该领域中个人享有的隐匿、隐遁，免于公开和外来干扰的自由。

由于我国文化传统对隐私的排斥和贬低，隐私一词在我国语境中的理解曾经一度等同于阴私，指称：“涉及不正当性行为，有关强奸、侮辱、猥亵妇女或者其他有伤风化的事情，是阴暗、丑陋的……”1989年版《辞海》中没有“隐私”、“隐私权”之类的条目，只有“隐私案件”一条：“隐私案件，亦称‘阴私案件’，涉及男女私生活、奸情或其他淫秽内容的案件”。因为“隐”的隐匿，可引申为不可告人；“私”则有男女生殖器官的含义，可引申为男女之私。因此，在我国压制个人权利和泛道德化的文化背景下，男女不可告人之事成为对隐私的当然解释，这似乎也不难理解。隐私等同于阴私的原因还在于，在人类社会形成初期，人们尚无更多的身外之物可供支配，因此人类的隐私意识仅能及于自己的身体。在文明尚未达到现代这个程度时，人们只认识到阴私需要保护，而未意识到隐私的其他部分也应得到保护。

在这种隐私观念之下，隐私被扭曲、贬低和排斥，隐私很难成为一项具有正当性的权利。在我们的词汇中，“难言之隐”、“难于启齿”、“不可告人”等多用来描绘违反社会价值标准的污秽丑陋的人和事。在这样的文化背景下，凡“私”必揭，“街谈巷议”别人的“家长里短”成了一种被普遍认同的、习以为常的社会习惯。于是，窥私行为得以在社会上普遍化：家长里短、小道消息，往往奔走相告，飞短流长；孩子的日记、信件被家长理直气壮地拆看和检查；学校任意搜查学生宿舍；等等。实践中，台湾“璩美凤光碟”案、香港“新东刊”案、延安“夫妻观黄碟”案等一系列隐私案件层出不穷。

将隐私等同于阴私，不仅导致隐私观念的扭曲，侵害隐私权行为的泛滥，而且在法律上导致的不利后果是，对于隐私范围的界定极为狭窄，大量的隐私利益得不到有效的救济，并且在隐私权的确立和责任构成方面，将侵犯隐私与名誉损害不当地结合起来。因为对阴私的揭露，往往导致当事人社会评价的降低，以至于隐私权的保护没有任何独立的意义，法律将揭露阴私纳入名誉权保护的范畴，从而造成了隐私权与名誉权的混淆。例如，1986年《民法通则》没有规定隐私权。1988年最高人民法院《关于贯彻执行 <中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》即通过名誉权保护隐私权，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。

这种以名誉权保护隐私的模式不可避免地存在局限。对隐私权的保护，只限于擅自公布、恶意宣扬他人隐私，造成名誉损害后果的，才能认定为侵害名誉权的侵权行为；对于其他侵害隐私的行为，例如刺探他人私人情报信息，擅闯他人私人住宅，跟踪私人活动，等等，由于并没有造成名誉权的损害，因而都无法追究民事责任。

二、隐私的本质是私生活：公与私的领域界分

对于隐私这一新生事物，对其定义存在宽狭不同的标准。传统观点大都认为，隐私就是隐秘而不准公开的意思。或者认为，隐私是不受他人非法干扰的安宁的私生活或不受他人非法收集、刺探、公开的私人信息。最广义的观点认为，秘密信息只是隐私的一个方面，隐私是一个私密领域。隐私是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息；当事人不愿他人干涉或不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。

基于隐私概念本身的暧昧性和不确定性，以及隐私概念在现代社会所负载的使命，我们试图给隐私确定地指向一个特定的对象，无论是信息还是安宁，无论是孤立状态还是亲密关系，都很难完整地阐发其奥义。隐私权极为发达的美国学术界对隐私的定义更是五花八门。由于隐私的日益广泛和定义的困难，有学者不得不采取一般化的方法界定隐私的概念，以至于“凡是可以被描述为不体面的行为总意味着这种或那种对隐私的侵犯”，或者认为“隐私是对一大堆价值和权利一个一般性的标签。在今天，试图给隐私下一个一般化的定义和寻求一个大家都能接受的自由的定义一样难”。

笔者赞同私生活领域说，即最广泛意义上的隐私概念。从某种意义而言，隐私是覆盖整个私生活领域的一个“标签”。隐私权的法理基础是个人自治，公共和私人领域之间的区分是建构隐私权的基础，换言之，隐私最有效的界定方法是通过公共领域与私生活领域的区隔来实现。隐私的构成实质包括两个要件：一为“私”，二为“隐”。前者指与公共事务无关的私人领域，这是隐私的根基所在；后者则指某种不为人知晓或不为人所接触的事实状态。我国学者苏力先生将privacy对译为“私隐”，理由在于，“首先其是私才隐，而不是因其隐而私。事实上，有许多隐的并不一定会允许其成为隐私的”。因此，隐私界定的逻辑前提是公共领域和私人领域的划分，“私”是“隐”的伦理基础，隐私的观念源于公与私的分立和对峙。如法国学者巴登丹认为，私生活指“个人的那些不属于公共生活的全部内容”。

社会公共生活与个人的私生活构成了人类两大基本生活领域。从古希腊时期起，最受尊重也最重要的一个政治哲学教条就是公私领域的二分法。从苏格拉底、亚里士多德到当今社会，有关人性和政府与个人恰当地位的讨论就一直沿用了这种对公私划分的观点。在这两大领域中，人类的价值观念和行为准则是不一样的。在公共生活领域，人类需要的是具有社会普遍有效性的道德规范、道德理想或信念和道德责任。这些道德要素共同构成了一种社会伦理（the social ethics）类型。与之相对应，在私生活领域里，由于每一个人类个体所选择的生活方式和行为习惯之不同，尤其是由于他们所形成的主体意识、心理习惯、情感方式、人生信仰和目标等的相互差异，他们各自所形成的个体道德，包括他们各自的道德观念、道德情感、道德意志、道德理想和道德实践方式等，也会相互见异，各显千秋。这种私的领域中的差异性和多样性正是保护隐私的价值所在。其实，无论是安宁独处避免干扰的状态，对自己信息、私密关系或者与外界接触状态的控制，都从不同侧面刻画了私生活的边界。隐私作为个人在私生活领域内消极自由的状态，标志着个人在与公共领域无关的私生活范围内的隐遁和自决的自由，和免于被外界公开、骚扰和干涉的状态。

因此，隐私的本质是私生活领域，隐私权实为私生活权。1948年《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”《欧洲人权公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中所用的“Privacy”都被译为“私生活”。

三、隐私的特征：兼论隐私的合法性要件

隐私作为个人私生活领域的刻画和私密状态的概括，其在法律上具有如下特征：

第一，个人性。隐私只能为个人所享有，隐私是个人意志自由在私生活领域的展开。侵犯隐私只能是对当事人心理感情和伦理价值的损害。法人、非法人团体只是法律技术的产物，没有真实的思想感情，不存在私生活安宁的利益构造和私生活自治的伦理要求，其商业秘密受反不正当竞争法等财产法保护已足，其私法上的自治空间，通过财产法确保其财产自由足以实现。

第二，私密性。隐私具有私密性，即不为人所知或不为人所干扰的状态。隐私权所保护的客体不是私生活的本体，因为私生活概念高度抽象，涵盖一切，个人的生命、身体、财产都可囊括在内，如此则隐私几乎等同于私权客体之全部。法律所保护的只能是特定化的具体利益，因此，隐私权保护的是私生活的私密状态。私密状态是一种消极的自由状态，直接体现为信息秘密不受公开、生活安宁不受打扰，私生活事务的自决也是这种私密状态的反射利益，因为私密状态对外意味着免于干涉，对内则当然意味着自我决定。隐私的私密性意味着并非任何信息的公开都将导致隐私的侵害。当事人的隐私一旦进入公共领域，成为人所共知的事实，或者自愿与外界接触，则不再构成隐私状态。例如，政府官员、娱乐明星等公众人物，其隐私范围则因进入公共领域而大为限缩，其隐私权保护程度相对弱化。

第三，主客观统一性。无论作为秘密信息抑或私人空间，隐私无疑是客观存在，不以他人是否承认或如何评价为转移。但在承认隐私客观性的同时，不能无视隐私也具有主观性的一面。隐私不像物权的客体有体物那样，是一种纯粹客观的物质实体，而是一种免于干涉的秘密状态。某种状态是否构成隐私，其边界何在，都与当事人的主观期待和思想观念息息相关。韦克斯（Raymond Wacks）提出，隐私权所提供的保障应只限于某类别的资料，这些资料必须“是关于某个人的，而且可合理预期他会视为私人或敏感的资料，并因此而希望可以将其保密，或限制这些资料的收集、使用或流通”。美国法上著名的凯茨诉美国政府案（Katz v. United States）中，发展出了隐私的“合理期待”原则。嗣后，联邦法院以此为标准，处理诸如移动电话与有线电话间通话被拦截及利用电视监视等此类政府以电子装置监听、监视人民所涉隐私权问题的案型。哈兰（Harlan）大法官认为政府行为是否构成“搜查”有两个条件：其一，一个人确实有隐私期待利益（主观条件）；其二，社会认可这种期待利益是一种“合理的”期待利益（客观条件）。因此，个人隐私被侵犯的情形应当限于该人正在进行其本身以及社会通常视为“私人”的活动，否则，如果该人炫耀性地暴露其家族关系，或者主观上根本未将其作为隐私保护，则不能作为隐私权受到保护。

第四，综合性。隐私是一个高度抽象的概念，这种私生活私密状态既可能体现在私人信息上，也可以体现在私人空间上，甚至体现在个人行为和生活状态的选择自由上。隐私是在这些具体利益整合的基础上对私生活领域所作的概括。作为一个不确定概念，隐私也为法官运用利益衡量进行自由裁量提供可能。

第五，流动性。隐私的内容并非一成不变，隐私权所受威胁和侵害形态千变万化，隐私的范围和尺度也伸缩盈亏。隐私的流动性相应地也导致了隐私权的概念界定的艰难。因此，必须将隐私权置于社会发展的脉络中，才可能在具体的情景中把握隐私的边界。例如，信息时代的技术进步浪潮，对社会生活影响甚巨，在信息时代之下，网络隐私资料的搜集、巨型数据库建设刺激生发个人资料保护、数据隐私权等新型课题。

关于隐私是否应当具有合法性，学界不无争论。有学者认为，应当将隐私划分为合法的隐私与非法的隐私，以从性质上界定法律对隐私客体的保护范围。自然人基于个人利益可能产生某种违反甚至严重违反法律和公共道德的隐私，对其中一般违法和严重违法的隐私，国家和社会就必然要对其予以否定性的评价。此种观点值得商榷。

笔者认为，隐私合法与非法与否的问题，实质上是一个假问题。因为隐私空间和生活安宁悉为客观状态，不存在违法与否的问题；私生活决定则属于当事人的自由，对于自由只存在允许与禁止以及尺度宽严的问题，也不存在违法与否的判断。此处所谓的隐私，仅限于秘密信息而言。其实，信息本身也不存在合法与违法的问题，实际上存在违法性的是指两种情形：一是该秘密信息内容所指向的事实是否合法，例如某人实施杀人、盗窃等违法行为的事实；二是当事人隐匿该信息的行为是否合法，例如，证人对如实作证义务的违反。

对于前者“违法事实信息”而言，一概认为包含违法行为内容的秘密信息不能作为隐私受到保护，有所不妥。因为即使是罪犯，在调查犯罪限度之外，其犯罪行为的事实也应受到隐私权的保护。虽然法经济学有观点主张，该信息的公开能够有效地节省雇主、债权人等交易者的搜索信息的成本，具有经济上的合理性。但“获得新生”的观点认为，那些犯过罪或超出了社会道德标准的人有权重新开始生活，这就要求允许他们隐藏自己以往的错误行为。因此，基于犯罪人重返社会的必要，就其违法行为的隐私权也应受到保护。

对于后者“隐匿行为违法”而言，笔者认为，隐私内容是否违法与当事人隐匿信息的行为的合法性判断实际上并无法律上或逻辑上的直接关系。现代法治国家，基于人权保护的需要，无不奉行“任何人不得被迫自证其罪”原则，当事人对于自己即便违法的事实，也享有为隐瞒而沉默的权利。值得玩味的是，《法国民法典》1970年新增的第9条规定“任何人均享有其私生活受到尊重的权利”，正式确立了法国民法上的隐私权，其后在1993年新增的第9—1条规定，“任何人均享有对其无罪推定的权利”。美国法上的隐私权的宪法渊源之一也是其宪法第五修正案的“不得自证其罪”规则，该条款旨在保障公民的隐私领域，政府不得强迫公民作出对自己不利的交代。美国著名学者爱德华·布罗斯坦（Edward Bloustein）认为：“我们这个社会给予个人隐私以很高的价值，即使隐匿‘不光彩’的信息，乃至于隐私并不是‘有意义的经济投资的结果’，也概不例外。以实例观之，这种社会价值包含在（宪法）第五修正案反对自证其罪（Self-incrimination）的规定之中。”可见，一概认为“隐匿行为违法”有失偏颇。其实，正确的逻辑是这样的，隐匿行为是否合法取决于当事人是否负有法定的披露义务，而非该信息内容的违法性。例如，公务员依法据实申报个人财产的义务，导致其隐匿该财产信息行为违法，并不取决于该信息的内容的违法性。由此可见，所谓违法的隐私不享有隐私权的观点，并不确切。合法与违法，都是对人的行为的评价，是“实然”之行为与“应然”之规范间的契合程度的判断。而隐私是一种客观事实，一种生活状态，本身不应当存在合法性的评价问题，因此只要属于隐私范畴，都应作为隐私权的客体受到保护。唯于内容为违法事件的隐私，国家有权机关依法行使公权力予以调查。这只是基于国家安全和调查犯罪的事由对于隐私权的外在限制，而非该种隐私完全排除于隐私权之外而不受法律保护。宣布违法隐私一概不受保护，虽然在政策上有利于打击非法、检举罪犯，但无异于赋予任何人均有窥探他人违法隐私的特权，纵容私人侦探、私设法庭、私人执法等现象，扰乱公共秩序，败坏社会风气。同理，传媒对该种刑事案件的报道，也只能基于非自愿公众人物、正当公众兴趣等抗辩事由限制当事人隐私权的行使，而非剥夺当事人的隐私权。而在这些法定限制的限度之外，当事人仍然就其享有隐私权，得以沉默隐匿该事实，并禁止任何人无正当理由而刺探、公开、传播该隐私。