2.2 所有权概念的历史变迁

2.2.1 古罗马时期的所有权概念

所有权作为人为拟制的法律概念，其内涵一直处于变动之中。现代意义的所有权概念源于古罗马时期土地公有制与经济发展过程中出现的土地私有化需求的斗争，尽管所有权概念及制度并未见诸“十二铜表法”及“国法大全”，但古罗马法学家已对此有所阐释，而我们都知道，法学家的著述也是古罗马的法源之一。

自公元前753年罗马建城，罗马的土地分为三类：祭祀用地、公共用地和私有土地，祭祀用地是神法物，归属于天神。公共用地属于城市或国家，由全体罗马人共有。私有土地属于家庭，由于当时个人并非是罗马的权利主体，因此不存在个人拥有土地权利，然而所谓的私有土地并不具有绝对的排他效力，仅仅是为了组织生产和生活将土地分配给家庭使用而已。

古罗马最早用来表达对财产的支配权的概念是mancipium，但与私权的性质不同，mancipium具有公权的属性，强调的是父亲对家庭内所有成员和财产的支配和控制权，其内容涵盖了行政权、司法权、处置及管理财产的权力，父亲不仅可以自由支配家庭内的所有财产，也可以剥夺家庭成员的生命。这是因为当时古罗马的社会等级森严，罗马国王、部落联盟首领、家族长老和父亲是各个社会等级中的绝对权威，拥有相应等级中的一切实权。

直到dominium这一概念的出现，财产的支配权才具有了独立的内涵。Dominium可以看作是一种关于所有权笼统表述，它的外延可以涵盖三种物权归属关系：市民法所有权、对行省土地的占有或者用益权和善意拥有，也经常被用来表示主人对奴隶享有的主人支配权。这一概念的出现有着诸多原因：首先是罗马共和末期，父亲不再享有对子女的制裁权，制裁权统归罗马国家行使，此外，父亲也不再拥有出卖子女的权利；其次，父亲之外的家庭成员可以基于父亲的赏赐或者委托，以及服兵役获得部分财产，他们有权对这些财产进行占有、使用、收益甚至处置；其三，共和晚期，为了对土地进行最大化利用，罗马人开始对自有土地外的土地进行利用，地役权由此出现，包括了步行地役、货车通行地役、饮水地役以及兽畜通行地役，这些对土地利用方式的出现意味着“人—物”权利模式的确立，“dominium一词的出现意味着从有限的家父权转化为对物的完全控制支配权。”

作为严格意义上的所有权概念——“proprietas”产生于罗马帝国后期，“指在法律许可范围内，对于物的占有、使用和滥用权。‘滥用’并不是指狂妄的和不道德的滥用，而仅仅是指对物的完全的支配权”。自此，所有权的概念已经形成并和近代的所有权有着极大的相似性，但我们可以看出，罗马人对于所有权的定义十分抽象，并未具体列出所有权的具体形式和内容，仅抽象出部分权能。此外，一物一权、所有权共有以及所有权的私权属性均已有所阐释。

2.2.2 中世纪时期的所有权概念

随着日耳曼人一举征服西罗马帝国，罗马法也失去了其既有的统治地位，取而代之的是从日耳曼氏族习惯法中发展出来的日耳曼法，并与教会法、罗马法融合形成了中世纪封建法。日耳曼法是以习惯为法律构成主体，一切法律观念，系基于具体的事实关系，其规范相互间，并无抽象的概念之统一。因此，在中世纪，土地所有权并无严谨的定义，人们关注的并非是抽象的土地归属问题，而是土地的具体利用形式。尽管如此，为了论述的方便，我们仍以罗马法所有权的观念去描述中世纪对于土地的支配以及使用形式。

首先，与罗马法不同的是，日耳曼法上对土地的占有须以用益的方式表现，这里的用益并不一定是实际的利用，委托他人利用土地，继而从他人那里收取地租、赋税的也属于用益。而罗马法的占有是一种事实状态，是占有人对土地的控制、支配的客观事实，占有人并不必须对土地进行用益，但如果占有人失去了实际的控制和支配的状态，则不能称之为占有。由此可以看出，日耳曼法中的占有是以用益为成立要件的，而罗马法的占有以事实状态为成立要件，并且，合法的占有须以拥有所有权或经所有权人许可为要件，否则就是非法的占有。因此，我们不难看出，日耳曼法注重的是对于土地的实际利用，而罗马法注重的是保护土地的归属关系。

其次，因日耳曼法并未抽象出严格的所有权概念，所以也不存在一物一权的物权原则。因此，在土地之上存在双重所有权，即封建领主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或地权。笔者认为，这里所谓的“所有权”并非罗马法意义上的“所有权”，而且也并非仅仅只存在双重所有权，在相当长的历史时期，国王享有一切土地的最高控制权，封建领主须履行种种义务和贡献金钱以保证其被分封土地不被国王剥夺，因此，可以说国王享有最高的所有权，封建领主享有次级所有权，佃农享有最低级的所有权。这里，上级所有权是一种管领支配权，国王和领主享有对土地的管理、处分以及收取地租或其他代偿义务的权利；下级所有权则是一种对土地的利用权，佃农对土地进行耕种，交付地租或履行其他代偿义务，获得土地使用的收益权。

其三，对于多重所有权的承认亦代表着中世纪法律认可对所有权进行质的分割，这种分割较为典型地体现在日耳曼法的“总有”制度中。所谓“总有”是将所有权的内容，按照团体内部的规约予以分割，团体享有对于土地的管理、处分等支配权，团体成员享有使用、收益等权利。这与罗马法上的“共有”不同，共有是数人共享一物的所有权，也不同于罗马法上所有权与用益权的区分，因为“总有”的数人需有人格上的关联，必须是团体内部的成员。事实上，从这里可以看出，中世纪的经济权利和政治权利是一体的，所有权并不具有私法的属性，亦即个人所享有的经济权利是依赖于他的政治地位和社会身份的。正如伯尔曼所言：“封建法最重要的一体化因素之一就是政治权利与经济权利的结合，也即管理的权利与使用处分土地的权利的结合。”

2.2.3 近代的所有权概念

中世纪末期，自由资本主义兴起，伴随而来的是自然权利哲学以及个人主义的盛行，反映在土地所有权制度上则是罗马法的复兴。相比于中世纪的封建法，罗马法强调的是个人对于物的绝对支配地位，这恰恰满足了资本主义者急需摆脱因为身份限制而不能拥有超出其政治地位的财产的需求。

法国大革命时期颁布的《人权宣言》第17条规定：“所有权为神圣不可侵犯之权利，非显然基于法律，为公共之必要，并在给付正当补贴的条件下，任何人均不得剥夺。”首次在纲领性文件中确立了所有权的神圣性与绝对性。1804年的《法国民法典》第544条继承了《人权宣言》的精神，规定：“所有权是最绝对地享有和处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除外。”由此，所有权的绝对性开始在法律条文中予以明确，并在各国法律制度中得以发展，最终形成了体系严谨的所有权制度。

首先，近代所有权强调权利的神圣性，用这种宗教意味甚浓的词语修饰所有权，是受到自然法“天赋人权”观念的影响，强调拥有财产的所有权是人与生俱来的权利，对此，人人平等。洛克在《政府论》中作了论述：“人们… …生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制的关系”，“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”

其次，如约翰·奥斯丁表述的：“取它的严格意义，它（所有权）表示对某一确定之物的权利… …这种权利从使用者角度看是不确定的，从处置角度看是不受约束的，从持续时间角度看是无限的。”近代所有权强调权利的绝对性，这里包含了至少三层意思。一是所有权内容的无限性，亦即所有权的权能是无限的，抽象出来的占有、使用、收益和处分并不能概括所有权的全部内容，权利人有权以任何形式支配和使用他的财产。二是所有权的绝对排他性，包括排除私权利的干涉，也包括排除来自公权力的不当侵害，最为典型的表达是威廉·布莱克斯通所言称的：“一个人对外在之物声称并实践的独有的、专横的统治，世间任何其他个人对此物的权利皆在排除之列。”三是所有权存续时间的永续性，只要所有权依附的物没有灭失，则所有权一直存在，没有任何时间限制。对于土地所有权而言，所有权还意味着权利行使空间的无限性，这一观念同样来自罗马法，简而言之，就是对土地的支配“上至天宇，下至地心”，并不仅仅局限于土地表层。1804年《法国民法典》第552条就规定：“土地所有权包括地上所有权与地下所有权。土地所有权人得于地上进行其认为合适的任何栽种与建筑… …土地所有权人得于地下进行其认为合适的任何建筑和发掘，并从此种发掘中得到土地可提供的所有产物… …”

2.2.4 当代所有权概念的发展

物权绝对主义在20世纪初受到了冲击，这一方面是资本主义经济出现危机导致，另一方面则由于绝对的个人主义和古典自由主义走向衰落，但即便是在古典自由主义兴盛的年代，绝对所有权也从未在制度上完全实现过，对此，笔者将在后面进一步论述。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定：“所有权附有义务，于其行使应同时有益于社会公益。”有的学者将其视为所有权走向社会化，这是不准确的。事实上，在前述法国《人权宣言》和《法国民法典》中，亦可见到所有权行使受限于法律规定，尤其是《法国民法典》第545条：“任何人不得被强制出让其所有权，但因公益，且受公正并事前的补偿时，不在此限。”表明公益的考量从所有权制度正式确立之时就存在。但笔者并不完全否认支撑所有权制度背后的价值观的转变，亦即由古典自由主义向新自由主义（new liberalism）的转变。

古典自由主义的观念受到来自各方的指责，尤以德国法学家鲁道夫·冯·耶林和经济学家阿道夫·瓦格纳为代表，前者认为：“所有权行使之目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益；因此应以社会的所有权制度取代个人的所有权制度。”后者则通过考察税收、财政制度，提出应建立“社会国家”的主张，认为所有人享有无限制的财产权与历史地发展起来的法律和社会关系之需要是矛盾的。此外，法国社会学家狄骥表现得更为激进，他否认所有权为一种权利，声言人在社会并无自由，为尽一己之职责，只有依社会利益而行为的义务。

除了“所有权社会化”的思想渐趋高涨，所有权制度从强调归属到强调利用的观念也逐渐兴起。如果说整个中世纪，土地所有权的拥有是基于身份地位，那么近代的思想先驱们在急于打破身份不平等上所做的努力首先就是赋予普通民众以绝对的所有权归属关系，以此来消解身份与土地所有权的内在关联。因此，在制度构建上，土地权利的归属问题远远超越了土地的利用及收益问题，一切权能及收益均建立在所有权的归属之上。而随着当今技术的多样化，对财产的利用方式也日趋丰富，抵押、质押、留置、承包经营、传贳等各种对物的利用方式层出不穷，物的静态归属关系反而被这些“他物权”给掩盖了，在某种程度上可以说，如何使物发挥效用获得收益比观念上拥有某物更为重要，或者说当拥有一物而不能使其发挥效用获得收益的时候，对于权利人来说是经济无利的。