第5章 核心概念

“概念是法律思想的基本要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理、归类的基础。”[1]法律概念是进行法学研究的逻辑思维工具，它是在法律上对各种法律事实的共同特征进行的高度概括和抽象。而核心概念是指对某项研究起统领、主导作用的概念。核心概念是研究的逻辑起点，任何学术研究都要有其赖以展开的概念前提，抓住了核心概念就等于抓住了研究的主线。因此，有必要在研究开始之前，对关乎本书研究主线和方向的核心概念做出界定和解释。

第一节 物权

一 物权的立法定义

自近代民法以来，关于物权概念，《奥地利民法典》第307条规定：“某人对于某物享有的能够对抗任何人的权利属于对物的物权。”[2]国外除《奥地利民法典》外，定义性规定较为鲜见。我国《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”当属立法性概念。

二 物权的学理定义

在物权法的发展过程中，近现代民法上的物权概念是由11～13世纪时期的欧洲注释法学派的代表人物伊洛勒里乌斯（Irnerius，1055—1130）和亚佐（Azo Potius，1150—1230）提出，他们在对国法大全的诠释和评论中，建立了初步的物权学说。[3]后来，随着学界认识和立法的发展，物权的定义不断趋于科学。近代以来，关于物权的诸多定义可归纳为四种类型：

第一种物权的定义突出仅一个对物的直接支配要素。例如，民国时期著名民法学家梅仲协先生认为：“物权者，支配物之权利也。物权之本质，端在对于物为直接之支配，故与债权有显著之区别。”[4]民国时期著名的民法学家李宜琛先生认为：“物权云者，直接支配物之权利也。物权因以对物之直接支配为其内容，故有排他的性质。我民法上之物权编所规定之所有权、地上权、永佃权、抵押权……等，其支配之范围，享益之态样，固各有不同，而其为对物之直接支配则一，故皆为物权。”[5]日本近代著名民法学家三潴信三认为：“物权者，在各个特定物上，直接行使之绝对的财产权也。”[6]

第二种物权的定义突出对物直接支配与享受利益两个要素。例如，我国台湾地区著名法学家姚瑞光先生认为：“物权者，直接支配特定物，而享受其利益之权利也。”

第三种物权的定义突出对物的直接支配与排斥他人干涉两个要素。例如，民国时期著名民法学家曹杰先生认为：“物权者，以直接管领有体物而具排他性为原则之财产权。”[7]

第四种物权的定义突出对物的直接支配、享受利益与排斥他人干涉三个要素。例如，民国时期著名民法学家史尚宽先生认为：“物权者，直接支配一定之物，而享受利益之排他权利。”[8]

笔者赞成第一类。因此物权的定义可表述为：物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配的权利。其理由是：

第一，以德国学者梅克尔（Merkel，1836—1896）为代表，主张民事权利“法力说”。该学说认为，权利的本质就是法律上之力。权利由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。所谓“特定利益”是指权利人享有的，受法律所保护的利益，既包括精神利益，又包括物质利益。所谓“法律上之力”，是指依法律效力所产生的一种力量，权利人凭借这种力量，既可以支配标的物，也可以支配他人。“此为现今之有力说”[9]。依照该说，物权也是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。物权所体现的“特定利益”就是物权人通过占有、使用、收益、处分等行为，直接支配特定物而依法享受到的合法利益。物权的“法律上之力”就是物权依法所表现出来的直接支配力和排他力。“享受利益”是民事权利的共性特征，而在“法律上之力”方面，物权和其他民事权利比较，具有自己的独立性特征。因此物权定义中不必重述物权的共性化特征，只突出权利人对特定物的直接支配性即可。

第二，物权定义突出“排斥他人干涉”实为画蛇添足。因为“排斥他人干涉”这一性质正是物权“直接支配力”属性的应有之意。我国《物权法》第2条第3款规定的物权定义即突出“直接支配”和“排他”两个特性。之所以如此，我认为是受“关系折中说”的影响。

从物权反映的关系而言，学者们有三种不同的观点：一是对物关系说，认为物权反映人对物的关系;二是对人关系说，认为物权事实上是人与人的关系，这种关系表现为物权作为对世权可以对抗除物权人之外的任何人;三是折中说，认为物权是人对物的支配关系和人与人关系的反映。物权的定义应反映这两个要素，否则物权的内涵就得不到全面解释，物权的效用就不能全面体现。比较而言，折中说较为合理。因此，物权的定义应突出“直接支配”和“排他”两个要素，即我国《物权法》第2条第3款规定的物权定义是合理的。[10]

然而我认为，法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。权利义务是法律关系的内容。物权作为物权法律关系的内容的一个方面，其本质就是人与人的关系，属于一切权利的共性。这一点虽与债权的“对人性”不同，但是和知识产权、人身权等均属绝对权，均体现为“对世性”的特征，而“直接支配性”却是物权较其他权利独具的特性。

因此，我国《物权法》第2条第3款规定的物权定义似有不妥，建议我国未来的民法典对物权的定义宜规定为：“物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”本书研究即采用此定义。

三 他物权

他物权是指依照法律的规定或者合同的约定，对他人所有之物或权利，享有的有限支配的权利，包括用益物权和担保物权。依照我国《物权法》规定，用益物权分为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和特许用益物权等权利。特许用益物权是指基于特别法的规定，由国家行政许可而设立的，供权利人使用、收益的物权。与作为典型用益物权的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权相比具有特殊性，例如，行政许可设定，有的客体具有非特定性，追及效力受限性等特性。故特许用益物权学界也称准物权。[11]

担保物权分为典型担保物权与非典型担保物权。典型担保物权，是指在经济生活中较为常见，并为法律直接规定的担保物权。我国《物权法》规定的抵押权、质权和留置权，属于此类。非典型担保类型的出现，对典型担保起到了补充作用，其种类包括：临时登记担保、附买回的约定、让与担保、所有权保留四种。然而这给我国《物权法》立法如何整合这些非典型担保物权，提出了挑战。[12]我认为，由于担保物权的本质属于换价权，而非典型担保权不具有换价权的特性，不宜将其作为担保物权规定在物权法中，但其可作为其他民事权利，规定在我国未来民法典中。因此，本书关于担保物权善意取得的讨论，仅限于抵押权、质权和留置权三种担保物权。

综上，本书以他物权为研究对象，先从他物权的宏观维度研究其善意取得的共性问题及其理论原则，然后再从他物权的微观维度研究土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、特许用益物权等用益物权和抵押权、质权、留置权等担保物权的具体性、个性化的善意取得制度的理论准则。

第二节 善意取得

一 方式或结果

如果将善意取得看作是物权原始取得的一种方式，则应坚持善意取得制度仅适用于动产，理由是动产占有的公示效力较弱，应另外辅之以善意取得制度来保护交易安全。而不动产登记的公示效力较强，其公示效力内容之一，即登记的公信力制度足以保护交易安全，因此不需要另外规定善意取得制度。如果认为善意取得是物权公示的效力结果之一，即善意保护效力，则将动产和不动产统一规定善意取得制度，应认为具有合理性成分，但是不符合传统大陆法系立法例。

根据大陆法系民法学理通说，所谓善意取得，是指无处分权人将其占有的动产转让给他人或者设立其他物权，善意受让人或者相对人则依法即时取得该物的所有权或者其他物权的现象。这一定义更侧重于善意取得是动产物权原始取得的一种方式或者过程。对于善意取得制度能否适用于不动产，国外理论和立法例主要持“否定说”，我国《物权法》颁布之前，理论界主要也持“否定说”。我国《物权法》颁布后，由于该法第106条规定了善意取得制度，坚持不动产物权可以适用善意取得，中国大陆民法理论遂出现了“否定说”与“肯定说”并存，但是“肯定说”占优势的局面。关于善意取得的以下概念，实际上就反映了目前的这一局面。

我国民国时期著名法学家史尚宽先生认为，“即时取得，亦称善意取得，谓动产物权之让与人，纵无让与之权利，以所有权之移转或以其他物权之设定为目的，善意受让该动产之占有者，取得所有权及其他物权（质权、留置权）。”[13]

我国台湾地区民法学著名学者谢在全先生认为，动产物权善意取得分为三种，即动产所有权、动产质权和动产留置权的善意取得。进而认为：“动产物权之善意取得者，系指占有动产之让与人与受让人，为移转或成立动产物权之合意，并将动产交付于受让人，纵让与人无处分动产之权利，受让人系善意时，仍取得其物权之法律行为。”[14]

我国大陆著名民法学者王利明教授认为：“善意取得，又称为即时取得，是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法取得对该动产的所有权及其他物权。”[15]

我国大陆著名民法学者梁慧星教授认为：“善意取得，学说又称为即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。”[16]但同时指出：“动产物权因以占有为其公示方法，从而极易使人误信占有人为所有人或有处分权之人。故善意取得的标的物应主要为动产。”[17]

我国大陆著名民法学者崔建远教授认为：“所谓善意取得，是指转让人和受让人之间以移转或成立物权为目的实施法律行为，转让人如果已把作为标的物交付给受让人（动产场合）或登记在受让人的名下（不动产场合），即使欠缺处分权（即处分特定物的具体权能，下同），受让人如果于受让时处于善意，也依然取得标的物的物权的现象。”[18]

我国大陆著名民法学者马俊驹、余延满两位教授认为：“善意取得，又称即时取得，是指占有人无权处分其占有的不动产或动产，但将该财产有偿转让给第三人时，善意的受让人自取得动产的占有或不动产登记之时起，即取得物的所有权。”但同时提出质疑：“如果承认登记的公信力，还需要规定不动产的善意取得吗？正如前面在论述公示、公信原则时所分析的，显然没有必要。既然如此，要么认为我国《物权法》是基于不承认登记的公信力，才规定了不动产善意取得制度;要么认为我国《物权法》规定不动产善意取得制度，是错误的。”[19]

二 公示的结果

我认为，善意取得应认为是物权公示效力内容之一，即善意保护效力，也就是公示的结果。对动产物权而言，善意取得效力乃产生于特定的传统动产善意取得制度的适用。该制度在大陆法系国家民法典中，一般规定在物权编的所有权取得制度中。对不动产物权而言，善意取得效力产生于不动产物权变动的登记公信力制度中，该制度一般规定在物权编的总则制度中。由于这两种传统制度均具有善意保护的效力，其价值取向均是交易的安全、快捷。因此，善意取得乃是物权变动特定条件下的善意保护效力或善意保护的法律效果，包括基于传统动产物权的善意取得和不动产物权登记的公信力制度发生的物权取得。

综上，对动产物权而言，善意取得效力乃产生于特定的传统动产善意取得制度的适用。该制度在大陆法系国家民法典中，一般规定在物权编的所有权取得制度中。对不动产物权而言，善意取得效力产生于不动产物权变动的登记公信力制度中，该制度一般规定在物权编的总则制度中。因此，本书以他物权善意取得为研究对象，从思路上摒弃传统善意取得制度理论的固有藩篱，将善意取得界定为动产占有和不动产登记公信力的一种善意保护效力的结果。基于此，本书将先从他物权善意取得的宏观维度，研究其善意取得的共性问题及其理论原则，然后再从他物权善意取得的微观维度，研究建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、特许用益物权（准用益物权）等用益物权和抵押权、质权、留置权等担保物权的具体化、个性化的善意取得制度的理论准则。

注释

[1][英]戴维·M.沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第533页。

[2]王利明：《物权法研究》（上卷）（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第4页。

[3]王涌：《民法中权利设定的几个基本问题》，《金陵法律评论》2001年第1期。

[4]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第511页。

[5]李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第39页。

[6][日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第4页。

[7]曹杰：《中国民法物权论》，中国方正出版社2004年版，第8页。

[8]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。

[9]梁慧星：《民法总论》（第3版），法律出版社2007年版，第70页。

[10]参见王利明《物权法研究》（下卷）（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第5页。

[11]参见崔建远《再论界定准物权客体的思维模式及方法》，《法学研究》2011年第5期。

[12]所有权保留、代物清偿预约等不宜纳入担保物权的立法架构，学界并无争议，有争议的是让与担保是否应纳入担保物权的立法架构。此点参见柳经伟《共识与分歧——评现有三部物权法草案建议稿/征求意见稿》，《厦门大学法律评论（第2期）》，厦门大学出版社2006年版，第1—27页。

[13]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。

[14]谢在全：《民法物权论》（上）（修订5版），中国政法大学出版社2011年版，第270页。

[15]王利明：《物权法研究》（下卷）（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第433页。

[16]梁慧星、陈华彬：《物权法》（第4版），法律出版社2007年版，第203页。

[17]梁慧星、陈华彬：《物权法》（第4版），法律出版社2007年版，第208页。

[18]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，法律出版社2011年版，第202页。

[19]马俊驹、余延满：《民法原论》（第3版），法律出版社2007年版，第332—333页。