2.3 网上交易磋商

2.3.1 网上交易磋商的方式

跨境电子商务中，交易磋商的基本方式有两种：口头磋商和书面磋商。口头磋商是交易双方利用互联网洽商交易，其主要方法有：因特网在线服务（例如，Skype），跨境电话，微信语音等。书面磋商是交易双方通过电子邮件、传真、电传、信函、电报等往来磋商交易。有时口头和书面两种形式也可以结合使用。

现阶段，跨境电商常用的通信途径有以下几种：

1．电子邮件

目前，利用电子邮件进行业务联系在国际贸易中普遍使用。发电子邮件不但操作容易，尤其是它的特点适合贸易的需要：即不受时间地点的限制，可随时收发；极低廉的通信成本；能收发多样化信息载体的文件，如照（图）片、链接、PDF格式文件等。它是通过书写形式进行业务沟通的主要途径。

2．即时通信软件

Skype软件是网络即时语音沟通工具。有计算机版，支持Android手机版等。

Skype有视频聊天、多人语音会议、多人聊天、传送文件、文字聊天等功能。Skype网络电话软件能让使用Skype的人免费通话，免费视频通话。Skype是现阶段跨境电商方式下，贸易人员进行口头交流的首选沟通方式。此软件下载网址为http://skype.tom.com/。

3．传真与网络传真

传真（Fax）是近二十多年发展最快的非话电信业务。将文字、图表、相片等记录在纸面上的静止图像，通过扫描和光电变换，变成电信号，经各类信道传送到目的地，在接收端通过一系列逆变换过程，获得与发送原稿相似记录副本的通信方式，称为传真。传真是基于PSTN的电信信号通过设备中转传真信号。由于通信技术迅速发展，电子网络传真正逐渐成为取代传真机的新一代通信工具。

网络传真（Network fax）是基于PSTN（电话交换网）和互联网络的传真存储转发，也称电子传真。它整合了电话网、智能网和互联网技术，其原理是通过互联网将文件传送到传真服务器上，由服务器转换成传真机接收的通用图形格式后，再通过PSTN发送到全球各地的普通传真机上。网络传真采用客户端、Web浏览器、电子邮件三种常用方式发送传真。

网上交易磋商并不意味着摈弃了交易双方面对面的交流下各种行之有效的贸易接洽的形式，如参加各种交易会、洽谈会，以及贸易小组出访、邀请客户来访等。这些仍然是国际贸易中磋商交易的重要方式。在不同的条件下，可以采用不同的洽商方式，或者多种方式结合使用。

2.3.2 交易磋商的主要内容

国际贸易中要对各个交易条件进行磋商。通常要磋商11个交易条件，每个交易条件构成交易合同中的一个贸易条款。而这11个贸易条款构成交易合同的主要内容。为使磋商进行有序、有效率，按照洽商内容的重要程度，将交易条款（件）分为两类：一般贸易条件和基本贸易条件。

• 一般贸易条件：货名、规格、数量、包装、价格、装运期和支付条件。保险条款磋商与否，需要依据交易所使用的价格术语而定。

• 基本贸易条件：检验检疫、争议与索赔、不可抗力和仲裁。

一般而言，一笔交易首先要对一般贸易条件进行磋商，达成一致后，再对基本贸易条件一一商定。一旦谈判双方对各项条件达成一致，交易合同即告成立。

2.3.3 网上交易磋商的基本过程

网上交易磋商的一般程序包括：询盘、发盘、还盘和接受四个环节。电子合同与传统的纸质合同最明显的不同主要是，合同必须经数字签名及第三方权威认证机构的认证，才能实现在合同上签字功能。

1．询盘

询盘（Inquiry）又称为询价，是指交易的一方为购买或销售某种商品，向对方询问买卖该商品的有关交易条件，以邀请对方发盘的表示。其内容可以涉及价格、规格、品质、数量、包装、交货期限，以及索取样品、商品目录等。在实际业务中，询盘大多询问价格，因此，通常把询盘称为询价。询盘可由希望交易的任何一方提出，其形式可以是口头形式，也可以是书面形式。询盘的目的是为了试探对方对交易的诚意和了解其对交易条件的意见，有时可以成为一笔交易的起点。但是它对买卖双方都没有法律约束力，不是交易磋商时必要的环节，也没有固定的格式。

（1）以下两则为以书面形式询盘的实例。

买方询盘：

PLEASE QUOTE LOWEST PRICE CFR SINGAPORE FOR 500PCS FLYING PIGEON BRAND BICYCLES, MAY SHIPMENT, E-MAIL PROMPTLY.（请报500辆飞鸽牌自行车CFR新加坡的最低价，5月装运，尽快电邮告。）

卖方询盘：

WE CAN OFFER CHINESE CASSIA BARK WHOLE "SAILING BOAT" BRAND, CLEAN AND UNMOULDY, WITH MOISTURE UNDER 19%, ASH 4% MAX, VOLATILE NOT LESS THAN 1.7CC/100G, JANUARY SHIPMENT, CIF BOMBAY, PLEASE BID.（我公司可提供“帆船”牌中国桂皮，干净，无霉，水分不超过19%，灰末不超过4%，挥发物不少于1.7CC/100g，一月份交货，报CIF孟买价。请出价。）

（2）以下两则为以口头形式询盘的实例。

买方询盘：

We're interested in your Flying Pigeon brand bicycles. I'd like to have your lowest quotation for 500 sets CFR Singapore in May.（我们对你方飞鸽牌自行车很感兴趣，请报CFR新加坡的最低价，数量500辆，5月装运。）

卖方询盘：

We are one of the leading companies dealing in spices in Tianjin. These are all our samples. If you'd like to have our competitive quotations, I shall supply you with it immediately.（我们公司是天津经营香料的主要公司之一。这里（展示的）都是我公司的样品。如果需要我方有竞争性报价，我们可以马上提供。）

2．发盘

发盘（Offer）也称报盘，发价，是指交易一方向另一方提出购买或出售商品的各项交易条件，并表示愿意按这些条件与对方达成协议，订立合同的行为。在业务中，发盘通常是一方接到另一方的询盘后发出的，但也可不经对方询盘直接发出。

（1）构成发盘的必要条件

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第14条规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”

发盘是有条件的，一个有效的发盘即实盘的构成必须具备下列三个条件：

① 发盘应向一个或者一个以上的特定人提出；

② 发盘的内容必须十分确定，至少应包括3个基本要素，即货物、数量和价格；

③ 发盘应表明订约的意旨，即发盘应该表明发盘人在得到接受时，将按发盘条件承担与受盘人订立合同的法律责任，而不得反悔或者更改发盘条件。如在订约建议中加注“仅供参考”、“以……确定为准”等保留条件，都不是一项发盘，只是在邀请对方发盘。

如果该发盘被受盘人所接受，交易合同即可达成。其他缺失的交易条件，可在合同成立后，按交易双方之间的习惯做法，惯例或按《公约》中“货物销售”条款对买卖双方责任和义务的规定，给予补充。

为了使各交易条件之间契合，发盘时应至少明示7项交易条件，即货物的品名、品质（或规格）、数量、包装、价格、装运期和支付条件。一旦这些贸易条件被受盘人接受，交易达成，便无须再对这些贸易条件进行磋商，节约交易磋商时间。

（2）发盘有效期和生效时间

发盘的有效期（或称为接受的期限）是指可供受盘人对发盘行使接受权利的期限。在国际贸易中，凡是发盘都存在有效期。口头发盘，除双方另有规定外，一般当场有效，发盘的效力于谈话结束时终止。书面发盘，有效期可由发盘人在发盘中明确规定，也可不作明确规定。《公约》规定：“发盘在送达受盘人时生效”。发盘的有效期从到达受盘人时开始生效，直至有效期届满时为止。《关于电子通信的意见》指出，在电子通信中，发盘的“到达”是指电子通信进入受要约人之服务器的时刻。

不明确规定有效期的发盘，按惯例在“合理的时间”生效。何谓“合理时间”，需要根据具体情况而定。

（3）发盘的撤回和撤销

在法律上，“撤回”（Withdrawal）和“撤销”（Revocation）属于两个不同的概念。撤回是指在发盘生效前，发盘人采取行动阻止它的生效。《公约》规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人。” 依据此规定，在电子商务条件下，发出的发盘即刻到达受盘人，发盘到达即生效。撤回发盘几乎是不可能的。除非因系统服务器发生故障耽搁了收到发盘时间，而使撤回发盘的通知先于或同时到达受盘人。

撤销是指发盘生效后，发盘人以一定方式解除发盘的效力。根据《公约》规定，发盘是可以撤销的，其条件是：发盘人的撤销通知必须在受盘人发出接受通知之前传达到受盘人。但是，在下列情况下，发盘不能再撤销：

① 发盘中注明了有效期，或以其他方式表示发盘是不可撤销的；

② 受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并且已本着对该发盘的信赖行事不能撤销。

（4）发盘的失效

在《公约》中，关于发盘的失效问题规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，于拒绝通知送达发盘人时终止。” 即当受盘人不接受发盘内容，并将拒绝的通知送到发盘人手中时，原发盘失去效力，发盘人不再受其约束。

另外，还有几种情况可以造成发盘失效：

① 发盘人在受盘人接受之前撤销该发盘；

② 发盘中规定的有效期届满；

③ 其他方面的问题造成发盘失效。这包括政府发布禁令或限制措施造成发盘失效。另外还包括发盘人死亡，法人破产等特殊情况。

电子通信方式下，发盘的失效的概念与上述相同。

电子信函（邮件）发盘举例

OFFER

September 10th,2015

Dear Mr.Johnson,

We are glad to receive your inquiry of September 9th. You will be pleased to note that we have had a long history for over twenty years in handling locks. Our products are popularly received in the European market. As requested, we are making you an offer below:

1. Commodity: Swallow Brand copper locks

2. Packing:Every 100 locks in one carton

3. Quantity, Specification and Price:

10,000 locks, No.2015-F1, US$28.80 per lock FOB Tianjin

4. Payment: by irrevocable L/C at sight to be opened in our favor

5. Shipment: within 30 days after receipt of L/C

Our bank is the Bank of China, you may refer its branch in London to our standing. We look forward to receiving your first order.

This offer is good for five days.

Faithfully,

Feng Zhang

3．还盘

还盘（Counter Offer）又称还价，是受盘人对发盘的内容不完全同意而提出修改或变更的表示。还盘的形式可有不同，有的明确使用“还盘”字样，有的则不使用，在内容中表示出对发盘内容的修改构成还盘。需要注意的是，还盘是对发盘的拒绝，还盘一经作出，原发盘即失去效力，发盘人便不再受原发盘的约束。

一项还盘等于是受盘人向原发盘人提出的一项新的发盘。还盘作出后，还盘的一方成为发盘人。

对还盘作再还盘，就是对新发盘的还盘。在实际业务中，一项交易的洽谈中可以有多次的还盘，即反复地讨价还价，直至最终对各项交易条件取得一致意见，交易达成。如果在讨价还价中未能对交易条件达成一致，而且任何一方无意继续洽商，则洽商终止，未能成交。

电子信函（邮件）还盘举例1如下。

September11th, 2015

COUNTER OFFER

Dear Mr. Zhang,

Thank you for your letter of September 10th, offering us your Swallow

Brand copper locks.

Since we have a thorough knowledge of this product in both local and international markets, we find that your price is much higher than those of the other suppliers. Therefore, we suggest that you reduce your price from US$28.80 per lock FOB Tianjin to US$25.80 each. All other terms are as per the previous offer.

This counter offer is valid for two days.

Yours sincerely,

Marvin Johnson

电子信函（邮件）还盘举例2如下。

September 12th, 2015

COUNTER OFFER

Dear Mr.Johnson,

We received your e-mail dated September 11th, requiring a price cut of US$3.00 per lock. In fact, the price we offered is reasonable. Being manufactured by our invented techniques and fine process, the copper locks are not only made by advanced technology but also in high quality.

A product pays well for its advanced technology and high quality. Therefore, it is out of the question for us to agree to your price-cut requirement.

Considering our business relations in the future, we manage to lower the price by US$0.30 each, that is US$28.50 per lock FOB Tianjin. This is the best we can do.

We hope to hear from you before September 14th..

Truthfully,

Feng Zhang

Encl. Terms of inspection, dispute and claim, etc.

4．接受

接受（Acceptance）是指受盘人接到对方的发盘或还盘后，在有效期内无条件地完全同意发盘内容，愿意与对方达成交易，并及时以声明或行为表示出来，这在法律上称为承诺。

一方的发盘经另一方接受，即表示交易达成，交易合同成立。双方应分别履行交易合同所约定的各自所承担的责任与义务。

（1）构成接受的必要条件

按《公约》规定，一项有效的接受必须具备以下四个条件。

① 接受必须由受盘人做出。

② 接受必须表示出来。

接受的表示有两种方式：一种是用声明来表示。即受盘人用口头或者是书面形式向发盘人表示同意发盘的内容。另一种是用行动来表示。即通常是指由卖方发运货物或买方支付货款包括汇付货款或开立信用证来表示，也可以做出其他行为来表示，如开始生产所买卖的货物、为发盘采购有关货物等。缄默或不行动则不构成接受。

③ 接受必须在发盘有效期内做出。

发盘中一般都规定了有效期，受盘人只有在有效期内做出接受，接受才有效。如果受盘人表示接受的通知在规定的有效期之后送达发盘人，则视为逾期接受。逾期接受在一般情况下无效。但如果发盘人于收到逾期接受后，毫不迟延地通知受盘人，确认其为有效，则该逾期接受仍有接受的效力。

电子通信条件下，接受的生效概念与上述相同。

④ 接受的内容必须与发盘的内容相符。

根据《公约》规定，一项有效的接受必须是同意发盘所提出的交易条件。只接受部分条件，或对发盘条件提出实质性修改，或提出有条件的接受，均不能构成有效接受，而只能视作还盘。

（2）接受的撤回

根据《公约》的规定，只要撤回的通知能在该项接受到达发盘人之前或与该项接受同时到达发盘人，则对该接受的撤回有效。接受送达发盘人之后，接受生效，合同即告成立。若此时宣布撤销接受，就等同于撤销合同，是要负法律责任的，因此接受不能撤销。

《关于电子通信的意见》认为，在电子通信中，本条的“到达”是指电子通信进入受要约人（发盘人）的服务器的时刻，前提是受约人已经明示或暗示地同意用指定的电子通信类型，于指定的地址接收指定的电子通信。与发盘相似，在电子商务方式下，接受（承诺）的撤回几乎是不可能的。

电子信函（邮件）接受举例：

September 13th, 2015

Acceptance

Dear Mr. Zhang,

We received your counter offer of September 12th, , bargaining the price to US$28.50 per lock FOB Tianjin. In consideration of the quality of the products, we are willing to accept your offer. We also agree to the terms of inspection, dispute and claim, Force Majeure and arbitration which you offered in your letter of September 12th.

We are gratified that both of us have agreed upon all the terms in this business.

Referring to the attached, kindly let us know if every term is in order.

We are looking forward to your early reply.

Yours Sincerely,

Marvin Johnson

尽管交易洽谈的程序中包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，但在实际业务中，询盘并非是每笔交易商洽的必经环节。在长期业务交往中，买卖双方相互了解对方的产品和各项交易条件下，对一项新交易，买方或卖方都可不经对方提出询盘，而直接向对方发盘。还盘也不是交易磋商的必经环节。接到发盘后，受盘人可以不经还盘而直接接受发盘。如果受盘人作出还盘，它便是对原发盘的拒绝而作出的一项新发盘。对还盘再还盘同样是拒绝还盘后的一项新发盘。因此，在法律上发盘和接受是达成交易不可缺少的两个基本环节。

2.3.4 《公约》和《合同法》对电子商务方式下磋商过程的相关规定

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)等相关法律都对在电子商务方式下的磋商过程进行了规定。现将有关条款概述如下。

1．关于电子商务方式下的磋商方式与合同形式

磋商可以通过书面或者口头方式进行，合同也可以是书面或是口头的。《公约》第13条规定：为本公约的目的，“书面”包括电报和电传。注意在《公约》中书面形式并不包括传真、电子数据交换和电子邮件。但是在使用电子通信方面，《公约》还以2005年《联合国国际合同使用电子通信公约》(以下简称《电子通信公约》)作为其补充。《电子通信公约》的目的是为国际贸易中使用电子通信提供方便，确保以电子形式缔结的合同和往来的其他通信，与其传统的纸质等手段同等有效和可以执行。《电子通信公约》可有助于避免对《公约》可能发生的误解，例如当某些国家提出声明，规定国际货物销售合同必须采用传统书面形式之时。《电子通信公约》还可以促进谅解，即《公约》下的“通信”和（或）“书面”应当解释为包括电子通信。《电子通信公约》是一项授权条约，其效力是通过确立电子形式与传统书面形式之间功能等同的要求，而清除这些形式上的障碍。

在《电子通信公约》中，“电子通信”是指当事人以数据电文方式发出的任何通信。而“数据电文”是指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。

另外，《联合国国际货物销售合同公约咨询委员会意见——关于电子通信的意见》（以下简称《关于电子通信的意见》）中明确指明合同的订立或证明可以采用电子通信方式，而《公约》所指的“书面形式”包括各种能够有形地表现所载内容的电子通信。并且指出，“口头”包括经由电子通信传输的声音和即时电子通信。要约以即时电子声信方式作出的，应当即时作出承诺，除非情形显示应当例外。用即时电子声信方式作出要约或承诺的前提，是收信人已明示或暗示地同意用指定的电子声信类型，于指定的地址接收指定格式的电子声信。

《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

2．关于电子商务方式下发盘（要约）生效的时间

《合同法》第16条规定：要约（发盘）到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。但是，这一规定在执行中可能遇到许多问题。例如，如果采用电子邮件传递，要是收件人不收或电脑出故障，或忘记密码等原因，该邮件可能永远无法收到；假设以电子邮件进入收件人的（第一个）计算机系统的首次访问时间视为到达时间，而发件人在收件人收到电子邮件之前，又以电话、传真的方式通知收件人撤销其电子邮件的情况，两者的效力以谁为准呢？因此，这一条款仍有待日后改进和完善。

《公约》中没有明确电子商务方式下发盘生效的时间，只是在第15条第1款笼统规定发盘于送达被发盘人时生效。但《关于电子通信的意见》明确指出，在电子通信中，本条的“到达”是指电子通信进入受要约人之服务器的时刻。

《电子通信公约》中则指出，电子通信的收到时间是其能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间。电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间，是其能够由该收件人在该地址检索，并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间。当电子通信抵达收件人的电子地址时，即应推定收件人能够检索该电子通信。

3．关于电子商务方式下发盘（要约）的撤回

《合同法》第17条规定：要约（发盘）可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。《公约》第15条第2款也有类似规定。由于使用电子数据传递速度很快，在要约人发出要约指令几秒钟内就会到达对方系统，实务上基本不存在其他更快的方式能够在要约指令到达之前便撤回指令（然而，电子要约的撤回虽然非常困难，但并非绝不可能。在系统服务器发生故障或线路过分拥挤的情况下。就可能耽搁要约的收到时间而使撤回要约的通知先于或同时到达受要约人。因此在特定前提下电子要约存在撤回的可能，尽管这种可能来源于意思表示之外）。

至于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况是可以实现的。例如，发盘人以电子邮件方式发出一份可以撤销的发盘，受盘人收到发盘后并没有马上答复作出承诺，此时，发盘人可以撤销发盘。《公约》第16条第2款规定：如果撤销通知于受盘人发出承诺通知之前送达受盘人，发盘得以撤销；写明或以其他方式表示发盘是不可撤销的，则不能撤销；受盘人有理由信赖要约是可撤销的并本着这种信赖行事，则发盘不能撤销。另外，受盘人使用了自动回应系统，对符合条件的发盘自动进行回复，则发盘人可能无法撤销发盘。

《关于电子通信的意见》则进一步指出，以电子通信方式撤回要约的前提，是受要约人已明示或暗示地同意用指定的电子通信类型，于指定的地址接收指定格式的电子通信。

4．关于电子商务方式下发盘（要约）的有效期

《公约》第20条第1款规定：发盘人在电报或信件内规定的接受期间，从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算，如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期算起。发盘人以电话、电传或其他快速通信方法接受期间，从发盘送达被发盘人时算起。

而《关于电子通信的意见》针对第20条则进一步指出，要约人以即时电子通信方式作出的要约中所规定的承诺期限，从该要约进入受要约人之服务器时起计算。要约人以电子邮件方式作出的要约中所规定的承诺期限，从该电子邮件发出时起计算。本条中的“快速通信方式”包括即时电子通信。在电子通信中，本条的“到达”是指电子通信进入受要约人之服务器的时刻。

《合同法》第24条规定：要约以信件或者电报作出的，承诺（接受）期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺（接受）期限自要约到达受要约人时开始计算。

5．关于电子商务方式下接受（承诺）的生效时间和撤回

《合同法》第26条规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定（即采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间）。

《合同法》第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。《公约》第22条也有类似规定。《关于电子通信的意见》中认为，在电子通信中，本条的“到达”是指电子通信进入受要约人之服务器的时刻，前提是受要约人已明示或暗示地同意用指定的电子通信类型，于指定的地址接收指定格式的电子通信。与发盘相似，在电子商务方式下，接受（承诺）的撤回几乎是不可能的。